هاله ثمری

وبلاگ شخصی هاله ثمری وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی

۱۳۹۱/۱۱/۱۳

ماهیت عقد ضمان

 

فصل اول :  ماهیت عقد

              بحث اول  مفهوم عقد در حقوق ایران

 

عقد یا قرارداد به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی می گویند.به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن، نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گردد.با این تعریف ماهیاتی چون وصیت تملیکی، وکالت، هبه و دیگر ماهیاتی که قبول قابل در آن "قبول ضروری" یا به اصطلاح دکتر لنگرودی، "قبول عقدی" نیست، از تعریف و شمول عقد خارج می‌شوند. قانونگذار ایران در ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف نموده است:" عقد عبارت از اینست که دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد" جمع عقد، عقود است. در مقابل عقد، ایقاع قرار دارد، که ماهیات حقوقی را گویند که با یک اراده ایجاد یا ساقط می‌شوند.همچون طلاق که تنها با اراده مرد واقع می‌شود. عقد به اعتبارات مختلف، تقسیم بندی‌های متفاوتی یافته است.از جمله تقسیم عقود به اعتبار موضوع آن، به مالی و غیر مالی و یا تملیکی و عهدی.

اراده در لغت به معنی خواستن، طلب کردن و قصد کردن می‌‌‌باشد. در اصطلاح حقوق ایران نیز می‌‌‌توان اراده را به خواستن معنی کرد. منتها هنگامی‌ که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران سخن می گوییم ، براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می‌آید،‌ برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می‌‌شود. یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر شده است. قصد طرفین و رضای آنها که در بند 1 ماده 190 قانون مدنی آمده است بنابراین اراده گاهی به معنی قصد و رضا باهم به کار می‌رود و گاهی فقط به قصد انشاء اطلاق می‌شود. در حقوق فرانسه واژه volonte را که از مصدر vouloin مشتق شده است، را می‌‌‌‌‌‌‌توان به اراده به معنی خواستن ترجمه کرد. اما نمی‌‌‌‌‌‌‌توان آن را معادل اراده به معنی قصد انشاء یا به معنی مجموع قصد و رضا دانست، زیرا برخلاف حقوق ایران، تفکیکی از قصد و رضا در حقوق فرانسه و سیستم‌های مشابه به عمل نیامده است. همچنین عنصر قصد انشاء، جدای از رضا، با آثار متفاوت حقوقی، آنچنان که در حقوق ایران مطرح است،‌ مورد توجه قرار نگرفته است. در حقوق ایران با تبعیت از فقه امامیه،‌ حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل،‌ انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته می‌‌شود.

 

عقد یا قرارداد یا معامله،‌ یک نوع عمل ارادی اجتماعی‌اند که نیاز مادی یا معنوی انسان را به طور متقابل برطرف می‌سازد. وصف ارادی بیانگر خاستگاه اصلی قرارداد یعنی اراده انسان است و صفت اجتماعی،‌ ضرورت حضور قانون را برای تحقق و اعتبار قرارداد نشان می‌دهد. نتیجه این توصیف حاکمیت اراده در قرارداد در چهارچوب قانون است. حاکمیت اراده در قرارداد و به طور کلی در اعمال حقوقی اصلی است که جز در موارد برخورد با نظم جامعه و پاسدار آن یعنی قانون پذیرفته شده است. این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است.

 

حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی‌ که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است، با عبارت معروف العقود تابعه للقصود شناخته شده است. از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی،‌ آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و این که مبادرت به تشکیل عقد یا ایقاع بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد، و نیز منحل ساختن  قراردادها در موارد مجاز نتیجه می‌‌شود. طرفین معامله باید قصد انشاء یعنی ایجاد قرارداد را داشته باشند و الا معامله باطل و از درجه اعتبار ساقط می‌شود. برای این که قصد انشاء تحقق یابد، باید طرفین قرارداد قوه تمییز و درک داشته باشند و پس از تصور ارکان و سنجش سود و زیان قرارداد، ایجاد آن را اراده کنند. بنابراین معامله دیوانه یا صغیر غیر ممیز یا کسی که در حال مستی است،‌ به علت فقدان قصد باطل است و هیچ اثری بر این گونه معاملات مترتب نیست. ماده 195 قانون مدنی در این باره مقرر داشته است که: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید، آن معامله به واسطه‌‌ی فقدان قصد باطل است.»

 البته به طور کلی فقدان قصد به هر علتی که باشد باعث بطلان معامله است  وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن کافی برای انعقاد قرارداد نیست، بلکه قصد باید به طریقی بیان و اظهار و اعلام شود. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی،‌ راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی، با اعلام قصد خود،‌ قرارداد را ایجاد کنندو به عبارت دیگر،‌ قصد انشاء معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند

ماده 191 قانون مدنی در این باره مقرر داشته که: «عقد محقق می‌‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» قصد انشاء در این ماده در برابر اخبار است و نشان می‌دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد، نه اخبار از آن یا بیان تمنا و شوق درونی. بنابراین رابطه حقوقی با میل باطنی و نیت و تمنا به وجود نمی‌آید و نیازمند قصد انشاء است و نفوذ حقوقی مبتنی بر اراده انشایی و معتبر است. بدیهی است که بدون کاشف و مبرز چیزی که دلالت بر قصد نماید، معامله کننده نمی‌تواند طرف دیگر را از قصد خود آگاه سازد و تراضی و توافق به وجود نخواهد آمد. البته برای تحقق عقد بیان اعلان اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف دیگر ضرورتی ندارد،‌ مگر این که لازمه تراضی باشد، مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول. ساده ترین و در عین حال متداول ترین وسیله تفاهم معانی، الفاظ است. آنچه که کاشف از قصد و اراده‌ی طرفین قرارداد است ایجاب و قبول نام دارد.

 همان گونه که ماده 339 قانون مدنی مقرر داشته: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌‌شود.» در اصطلاح حقوقی ایجاب عبارت است از این که یکی از طرفین قرارداد نخست اراده ی خود را بر ایجاد رابطه‌ی حقوقی معین اعلام دارد و قبول عبارت است از اعلام پذیرش رابطه‌ی حقوقی معین به وسیله طرف دیگر. درحقیقت ایجاب پیشنهاد انجام معامله با شرایط معین است و قبول اعلام پذیرش پیشنهاد می‌باشد.

اعلام اراده به وسیله نوشته نیز در حکم بیان الفاظ است؛ زیرا نوشته نیز مانند صوت و لفظ وسیله عرفی و عادی انتقال معانی است و از این جهت تفاوتی بین وجود لفظی و کتبی کلمه ها وجود ندارد البته نباید پنداشت که لفظ تنها وسیله بیان صریح اراده است و همانطوری که ماده 193 قانون مدنی مقرر داشته است:  « انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض، حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.» بنابراین الفاظ به خودی خود در انعقاد قراردادها اثری ندارند و تنها وسیله تبادل افکار و خواست‌های طرفین است و همانطوری که ماده 192 قانون مدنی مقرر داشته است:«در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره‌ای که مبین قصد و رضا باشد کافی است.»

برای این که عقد تحقق پیدا کند توافق اراده طرفین معامله لازم است، یعنی باید متعاملین بر یک امر توافق و تراضی نمایند و هر یک از طرفین باید همان چیزی را بخواهد که طرف دیگر خواسته است. به عبارت دیگر برای تحقق یک عمل حقوقی دوطرفه،‌ یعنی معامله، تنها اراده انشایی یکی از دو طرف کافی نیست، بلکه لازم است اراده هر دو طرف در ایجاد عقد همکاری داشته باشند. این همکاری هنگامی‌ میسر می‌‌شود که طرفین در امور مهم عقد، با هم توافق داشته باشند. یعنی آنچه را که یکی از دو طرف انشای آن را قصد می‌‌کند، طرف دیگر نیز انشای همان را قصد کند، و الا معامله‌ای به وجود نخواهد آمد.

البته قصد انشاء، یعنی اراده ایجاد ماهیت حقوقی، که در مرحله اجرای تصمیم ظاهر می‌شود و رضایت قبلاً حاصل شده و رضایت مربوط به مرحله تصمیم است، نه مرحله اجرای تصمیم. در هر صورت اراده انشایی طرفین قرارداد باید در موارد زیر توافق داشته باشد:

1.    نوع عقد طرفین معامله باید در نوع عقد موافق باشند و الا معامله باطل خواهد بود.

2.    ماهیت مورد عقد یکی از اموری که لازم است اراده طرفین در آن موافق باشد، ماهیت مورد معامله است. به این معنی که هر یک از دو طرف همان موضوع را اراده کنند که طرف دیگر اراده می‌کند. در صورت عدم توافق اراده طرفین، معامله باطل خواهد بود. قصد طرفین نه تنها در مورد ماهیت عقد باید موافق باشد، بلکه در خصوصیات عقد ( مطلق یا مشروط بودن، منجز یا معلق بودن ) نیز باید توافق داشته باشند، در غیر این صورت عقدی محقق نخواهد شد..

3 موضوع مورد معامله مصداق ماهیت واحد باشد علاوه بر ماهیت مورد معامله،‌ طرفین باید در مصداق مورد معامله نیز توافق داشته باشند و الا عقد صحیح نیست.

 4.    بعضی از اوصاف مهم طرفین معامله باید در بعضی از اوصاف بسیار مهم که رکن اصلی ارزش مورد معامله را تشکیل می‌دهد، توافق داشته باشند. اشتباه یا اختلاف اراده متعاملین در وصفی که مطابق معمول اهمیت اساسی ندارد، خدشه ای به معامله وارد نمی‌‌‌‌‌‌‌سازد، بلکه فقط در صورتی که آن وصف ضمن عقد شرط شده باشد، و در واقع موجود نباشد، برای مشروط له خیار تخلف از شرط وصف به وجود می‌آورد، که معامله را منحل کند. البته اشتباه در ارزش مورد معامله نیز تأثیری در وضعیت عقد ندارد بلکه فقط در صورتی که شرایط خیار غبن موجود باشد، معامله از طرف مغبون قابل فسخ خواهد بود. 

 

 گفتار اول 

 تعریف عقد و ایرادات وارد بر آن

دانش حقوق همانند سایر دانشها دارای اصول موضوعه‏ای است که فهم متون و استدلالهای حقوقی در گرو اشراف به آنها است، اگر چه امروزه سنت بی‏ریشه و در واقع «بدعت عدم تأمل در مبانی و مبادی و بسنده نمودن به حفظیات»، آن هم در محدوده مطالب ارائه شده در کلاس و یا مندرج در جزوه استاد، بررسی جدی این مفاهیم را در حاشیه روند تعلیم و تعلّم قرار داده است. اصول موضوعه هر علم را شامل دو دسته از مبادی، به نامهای «مبادی تصوری» و «مبادی تصدیقی» دانسته‏اند. مبادی تصوری، تعاریفی است که از پدیده‏های مورد بحث در آن رشته خاص به عمل آمده است و مبادی تصدیقی نیز آن دسته از گزاره‏هایی است که حکمی خاص را بر موضوعی خاص مترتب کرده، قضیه‏ای را تشکیل می‏دهد که به عنوان پیش‏فرض در استدلالها و بررسی‏های مطرح در آن حوزه معرفتی به کار گرفته می‏شود. 

مفهوم عقد برای معنای لغوی «عقد»، سه مورد ذکر شده است: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عِقد به معنای طوق و گردن‏بند، عقد از عُقدَة به معنای گره. حضرت امام خمینی رحمه‏الله پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند: «اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه، عُقدَة آمده باشد؛ زیرا علاوه بر این که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی: ولاتعزموا عُقدَة النکاح و، أو یَعْفُوَا الذی بیده عُقْدَةُ النکاح شاهد بر این مطلب‏اند»آنگاه حضرت امام مؤیداتی از اظهارات لغویون را بازگو می‏فرمایند. البته به حسب ثبوت، ایرادی ندارد که بازگشت معنای اصطلاحی عقد را به آن دو معنای لغوی دیگر نیز بدانیم و مثلاً بگوییم: عقدِ اصطلاحی را از این رو «عقد» می‏نامند که باعث می‏شود چیزی گردن‏گیر طرف یا طرفین معامله شود؛ لیکن به نظر می‏رسد در مقام اثبات، تقابل مفهوم عقد با ایقاع و تعریف ایقاع به عملی که یک طرفه است نه دو طرفه، در کنار توجه به عمل گره زدن که معمولاً میان دو سر ریسمان صورت می‏پذیرد، تأیید دیگری بر برداشت حضرت امام رحمه‏الله می‏باشد.

با عنایت به همین ریشه است که به کسی که گره‏ای در زندگی او به وجود آمده و بر شخصیت وی تأثیر گذاشته است، «عقده‏ای» گویند. و یا آوردن الفاظ گنگ و نامأنوس در کلام را که باعث گره خوردن معانی و سر در گمی مخاطب در یافتن معنای سخن می‏شود، «تعقید در کلام» می‏نامند. در اصطلاح حقوقی، عقد یکی از مصادیق «اعمال حقوقی» است و مصداق دیگر آن، ایقاع است.

 

مراد از اعمال حقوقی نیز آن دسته از پدیده‏های حقوقی‏اند که آنچه در درجه اول در ترتب آثار حقوقی بر آنها نقش دارد، اراده اشخاص است؛ برخلاف «وقایع حقوقی» که آثار حقوقی آنها به اراده شخص مربوط نشده، بلکه به حکم قانون مترتب می‏گردند و به نوبه خود ممکن است واقعه‏ای ارادی باشد؛ مثل غصب و اتلاف، یا واقعه‏ای غیر ارادی باشد، مثل فوت، تولد، حوادث قهری و... . اولین مادّه در قانون مدنی ایران که مواد مربوط به قواعد عمومی قراردادها به طور مشخص از آنجا شروع می‏شود، ماده 183 می‏باشد. این مادّه در مقام تعریف عقد می‏گوید: «عقد، عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» با دقت در این تعریف می‏توان دو شرط اساسی زیر را برای صدق عقد، در موردی استفاده کرد:

 

 1. توافق دو یا چند اراده با هم؛

 2. ایجاد تعهد.

در خصوص شرط اول، یعنی توافق اراده‏های طرفین معامله باید گفت: دو طرفه یا چند طرفه بودن اراده، نه یک طرفه بودن آن، وجه تمایز عقد از ایقاع دانسته می‏شود؛ چه آنکه در ایقاع، وجود یک اراده برای ایجاد اثر کافی است؛ مانند طلاق (م 1133 ق.م)، ابراء (م289ق.م)، فسخ (م 396ق.م) و اخذ به شفعه (م 808ق.م). البته، مراد، از دوطرفه یا یک‏طرفه‏بودن عقد و ایقاع این نیست که عقد، متقوم به دو طرف است و ایقاع متقوم به یک طرف؛ تا ایراد شود طلاق و ابراء نیز تنها در صورت وجود دو طرف یعنی زوج و زوجه و دائن و مدیون، امکان تحقق دارد. بلکه مقصود این است که وقوع عقد، نیازمند إعمال دو سلطه است برخلاف ایقاع که إعمال یک سلطه برای تحقق آن کفایت می‏کند.  در مورد شرط دوم، یعنی ایجاد تعهد، اضافه می‏کنیم که حسب تعریف فوق، هدف از توافق اراده‏ها در عقد، انشای تعهد است نه اِخبار از امری. در تشخیص اخبار از انشا گفته شده است که اخبار، قابل صدق و کذب است و می‏توان آن را تصدیق و تکذیب کرد. مثلاً در جمله: «اسرائیل دوست ملّت فلسطین است» این امکان وجود دارد که بگوییم: «بلی! مطلب از این قرار است»، یا آن که بگوییم: «خیر! هرگز این گونه نمی‏باشد». به عبارت دیگر در اخبار، گزارش دهنده از چیزی هستیم که ممکن است مطابق واقع و درست باشد و ممکن است مطابق واقع نبوده، دروغ باشد؛ ولی در مقام انشا، چیزی را ساخته، آن را ایجاد می‏کنیم و روشن است که امر موجود را نمی‏توان انکار کرد، اگر چه با حفظ موجودیت آن می‏توان نسبت به آن قضاوت ارزشی داشت و مثلاً گفت: «من چنین چیزی را نمی‏پسندم»، یا «چنین چیزی سخت مطلوب من است!» خلاصه این که در عقد، توافق اراده‏های طرفین قرارداد، خاصیت انشایی دارد، نه اخباری. اما در مورد این که انشا در عقد، ماهیت ایجابی دارد (ایجاد تعهد) یا واجد جنبه سلبی (سقوط تعهد) نیز هست، بعضی گفته‏اند با عقد فقط می‏توان تعهدی را ایجاد کرد؛ از این رو اگر انشای طرفین سبب سقوط تعهد باشد، آن را «اقاله» (م283ق.م) می‏نامند، نه عقد.

بررسی این مهم و بیان حق مطلب منوط به بررسی ماهیت اقاله است که پرداختن به آن مجالی جداگانه می‏طلبد. با این حال به طور اجمال می‏توان گفت براساس یکی از نظریه‏های مطرح در باب ماهیت اقاله، اقاله نیز عقدی است جدید که در پی عقد سابق می‏آید و در آن توافق طرفین است که وضعیت جدیدی را ایجاد می‏کند. 

ایرادهای مطرح شده به تعریف قانون مدنی از عقد نویسندگان حقوق مدنی چندین ایراد بر ماده 183ق.م وارد کرده‏اند که از میان این ایرادها، سه ایراد عمده را ابتدا تشریح نموده، سپس با نشان دادن نقش محوری تعهد در تعریف عقد و تحلیل جایگاه کلمه «تعهد» در مصطلح فقها و مقایسه آن با آنچه که مراد حقوق‏دانان است، در مقام تبیین مهمترین علاج برای اصلی‏ترین این ایرادها برمی‏آییم

 ایراد اول: استعمال مسبب به جای سبب از آن جا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی و به تعبیر یکی دیگر از حقوق‏دانان، در ماده 183ق.م خلط بین سبب و مسبب ـ که یکی از اقسام مغالطه است ـ صورت گرفته است؛ زیرا عقد، سبب است و تعهد، مسبب. عقد، نتیجه‏اش تعهد است؛ نه آن که خودش تعهد باشد.

ایراد دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف تنها اثر عقد، تعهد نیست، بلکه گاهی یک عقد، مستقیما موجب انتقال عین یا منفعت می‏شود، مثل بیع و اجاره، بنابراین ، تعریف قانون مدنی از عقد، عقود تملیکی را که در آنها نفس اثر با انشای عقد حاصل می‏شود و چیزی برای انجام دادن (که متعلق تعهد واقع شود) باقی نمی‏ماند، شامل نمی‏شود.

 ایراد سوم: خروج عقود معوض از تعریف در تعریف قانون مدنی از عقد، فقط از تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر سخن به میان آمده است بی‏آنکه اشاره کند طرف مقابل نیز تعهدی را به نفع اشخاص مزبور بر عهده گرفته است؛ بنابراین تنها شامل عقود مجانی می‏شود و عقود معوض از تحت آن خارج می‏مانند. عدم جامعیت تعریف قانون مدنی از عقد جدای از ایراد اول، اگر بخواهیم ایراد دوم و سوم را تحت یک عنوان منطقی گرد آوریم، باید بگوییم که تعریف مندرج در ماده 183 ق.م از دو ویژگی لازم برای یک تعریف که عبارت‏اند از «جامع بودن» (انعکاس) و «مانع بودن» (اطّراد)، فاقد ویژگی جامع بودن است و عقود تملیکی و معوض، علی رغم عقد بودن، از تعریف خارج شده‏اند.

  پاسخ ایرادات وارد بر تعریف قانون مدنی از عقد از میان سه ایراد یاد شده، ایراد اول و دوم با تحلیلی که از مفهوم عقد در فقه امامیه به عمل می‏آوریم پاسخ داده می‏شود و در واقع محور اصلی پاسخ را توجه به ایراد اول و دوم براساس تحلیل ویژه از مفهوم عقد، تشکیل می‏دهد؛ لذا ابتدا پاسخ ایراد سوم را که به نظر بدوی می‏آید متذکر شده، آنگاه به دو ایراد دیگر خواهیم پرداخت.

پاسخ ایراد سوم: توجه به ظهور ناشی از مفهوم تعریف قانون مدنی از عقد ایراد سوم این بود که عقود معوض، از تعریف قانون مدنی خارج شده‏اند؛ در حالی که لحن انشای ماده 183 ق.م به گونه‏ای است که به رابطه رفت و برگشتی و طرفینی اشاره دارد. اگر چه به لحاظ منطوق عبارات به کار رفته در ماده مزبور، تعریف یاد شده، به ایجاب تعهد از یک طرف و قبول آن از طرف دیگر ناظر است و مدلول مطابقی آن، تعهد متقابل قبول کننده را شامل نمی‏شود، ولی در بحث «دلالت» در علم منطق و نیز بحث «مفاهیم» در علم اصول، روشن شده است که دلالت، منحصر در دلالت مطابقی نیست و اقسام دیگری از دلالت، مانند تضمنی، التزامی و مانند آن وجود دارد که باعث می‏شود ظهور کلام در معنایی فراتر از منطوق منعقد شود و به طور مسلم آنچه ملاک اعتبار است، ظهور است اگر چه برخاسته از مفهوم باشد. بنابراین عنوان کلی «تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر»، این وسعت را دارد که به هنگام تطبیق بر عقود معوض، هم شامل طرفی شود که ایجاب به امری می‏کند و هم کسی که قبول آن و انجام امری را بر عهده می‏گیرد.

 پاسخ ایراد دوم: اشتراک لفظی در کلمه تعهد ایراد دوم این بود که با تعریف عقد به تعهد، عقود تملیکی از تعریف خارج می‏شوند؛ زیرا تعهد، به عهده گرفتن انجام کاری است؛ در حالی که تملیک، حصول فی الحال یک اثر است. به نظر می‏رسد حل این مشکل در گرو پاسخ به این سؤال است که آیا تعهد به کار رفته در تعریف عقد که هم در اصطلاحات فقها به چشم می‏خورد و هم در تعابیر حقوق‏دانان داخلی و خارجی مشاهده می‏شود، در یک معنا استعمال شده است یا آنکه این کلمه مشترک لفظی بوده، در هر یک از فقه و حقوق دارای معنای خاص خود است؟

پاسخ ایراد اول: تعهد پسینی و تعهد پیشینی به مدد توسعه‏ای که «تعهد» در مصطلح فقها واجد آن است، می‏توان ایراد ادعایی دیگری را که پیش از این تحت عنوان «خلط سبب و مسبب» از آن یاد کردیم، دفع نمود و اذعان داشت که این ایراد لااقل به فقهایی که عقد را به تعهد معنا کرده‏اند، وارد نیست. توضیح این که ما دو تعهد داریم: «عهد پسینی» و «عهد پیشینی». مراد از عهد پیشینی، همان جعل قرار و چیزی است که در قالب عهد، انشا می‏شود و به عبارت دیگر، همان بنایی است که طرفین عقد آن را ایجاد می‏نمایند. اما منظور از عهد پسینی، التزام و پایبندی است که طرفین قرارداد به حکم قانون خود را بدان ملتزم می‏بینند.

دلیل بر مصاب بودن این تحلیل آن است که اگر گفته شود: «من به تعهد خود متعهد هستم»، این عبارت را تلقی به قبول کرده، به گوینده آن ایراد نمی‏کنیم که دچار دور شده است؛ زیرا در تعهد اول، مراد گوینده همان قراری است که انشا کرده است و در تعهد دوم، مراد وی موظف‏دانستن خود به تعهدی است که انشا کرده است. به بیان دقیق‏تر، تعهد اول موضوع تکلیفی می‏شود که از سوی قانون‏گذار در قالب «لزوم وفای به عهد» القا شده است.

 بنابراین اگر مشاهده می‏شود که در قانون مدنی، عقد به «تعهد» تعریف شده است، مراد از «تعهد»، نفس انشا و جعل قرار است، نه تعهد به معنای موظف بودن به تکلیف قانونی مبنی بر پایبندی به آنچه که انشا گردیده است، تا چه رسد به این که مراد از تعهد، تعهد به معنای التزام به آثاری که بر عقد مترتب می‏شود، مانند تعهد بایع و مشتری به تسلیم ثمن و مبیع، باشد.

 

             گفتار دوم تفاوت عقد با ایقاع

برای تمیز ایقاع از عقد گفته می شود که عقد زاده توافق دو یا چند اراده متقابل است در حالی که ایقاع با یک انشاء واقع می شود.این معیار در غالب موارد سازگار است و ماهیت این دو عمل حقوقی را مشخص می سازد. با وجود این گاه عوامل دیگری بحث را پیچیده تر می کند و نیاز به تحلیل و تامل بیشتر احساس می شود. برای مثال در فرضی که دو اراده در نفوذ عمل حقوقی اثر دارد به دشواری می توان گفت که آنچه رخ داده ایقاع است یا عقد. همچنین در فرضی که عمل حقوقی اختلاطی از عقد و ایقاع است چهره غالب را به آسانی نمی توان تمیز داد. در نتیجه باید گفت در اعمال حقوقی نافذ در حق دیگران غلبه با عقود است و همین امر حقوقدانان را در تحلیل عمل حقوقی از راه تراضی توجیه می کند.

   بحث دوم اقسام عقود در حقوق ایران در حقوق ایران شش دسته از عقود نام برده شده اند. یعنی عقود به شش دسته تقسیم شده اند که در گفتار اول و دوم و سوم سه دسته از آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد

 1-عقود معین ونامعین : عقودی که در قانون صراحتاً بیان گردیده عقود معین وعقودی که در قانون ناشی از آن نیامده و در عرف هستند عقود نامعین نام دارند (موضوع ماده 10قانون مدنی

 2- عقود جایز ولازم

 3- عقود معلق و منجز

 4- عقوى عيني و غير عيني : عقوى عيني عقودي هستنى كه علاوه بر قصد  و رضاي طرفين قبض (تصرف مورد  معامله ) هم از شرایط صحت معامله است مثل وقف ، رهن ، اما در عقود غیر عینی غیر از قصد و رضای طرفین قبض صورت نمی گیرد مثل بیع .

 5- عقود تملیکی عهدی : عقودی که در آن مالکیت وجود داشته باشد عقد تملیکی نام دارد مثل اجاره که مالکیت منافع در آن صورت می گیرد .  البته به محض اینکه عقد منعقد شد مالکیت ها جا به جا می شود مثلاً پس از عقد بیع بایع مالک ثمن ومشتری مالک ملک می شود .  موضوع بعضی از عقود مالکیت نیست بلکه تعهد می باشد که به این عقود ،عقود عهدی می گوییم مثل قرارداد های پیمانکاری .

 6- عقود رضایی وتشریفاتی : عقود رضایی عقودی هستند که با توافق طرفین عقد کامل می شود مثلعقد  نکاح یا اجاره به عقودی که در آن یک سری عملیات اضافی صورت می گیرد تا آن موجب صحت آن شود عقود تشریفاتی گویند  مثلاً برای حکم طلاق باید دو نفر شاهد وجود داشته باشد وجود این دو شاهد عملی تشریفاتی است ( ایقاع تشریفاتی ) از نظر عده ای بیع اموال غیر منقول تشریفاتی محسوب نمی شود زیراعلاوه بر توافق نیاز به ثبت نیز دارد اما از نظر حقوقی تشریفاتی محسوب نمی شود زیرا  از قبل عقد وآثار آن تحقق یافته است. گفتار اول عقود لازم و جایز عقود جایز عقودی هستند که خود به خود هر یک از طرفین به تنهایی در هر وقت که اراده کنند حق فسخ معامله دارند ولو اینکه در آن شرطی هم نشده باشد مثلاً در عقد ذکرحق  فسخ  نشده باشد مثل عقد وکالت ویا مثل عاریه (گرفتن مال کسی برای اینکه از آن استفاده شود) که این نیز عقدی جایز است . عقود لازم عقودی هستند که هیچ وجه نمی توان برخلاف آن عمل کرد وآن را فسخ نمود مگر در محدوده خیارات. در واقع فرق فسخ در عقد لازم با عقد جایز در این است: که در فسخ حتماً بایستی در عقد لازم شرط شده باشد در حالی که در عقد جایز قانون گذار به طور طبیعی این حق را برای طرفین پیش بینی کرده است و مهمتر اینکه علاوه بر اینکه در عقود جایز حق فسخ وجود دارد در بعضی از موارد عقود جایز خود به خود از بین می رود مثل فوت،جنون و سفیه هر کدام از طرفین – فرق فسخ با انفساخ در این است که انفساخ حالت خود به خود دارد : قابل ذکر اینکه در عقود خیاری (عقود لازم )حق فسخ وجود دارد نه انفساخ . بعضی از عقود نسبت به یک طرف جایز ونسبت به طرف دیگر حالت لازم را دارد مثل عقد رهن که راهن در آن لازم ونسبت به مرتهن حالت جایز را دارا می باشد .   گفتار دوم عقود منجز و معلق عقود معلق عقودی هستند که خود عقد یا آثار آن منوط بر تحقق امری شود ،حالت اول را تعلیق در انشاء یعنی خود اراده و حالت دوم را تعلیق در منشاء گویند تعلیق در انشاء باطل است مثلاً گفته شود اگر در دانشگاه قبول شوی  اتومبیل به تو تعلق میگیرد در این نوع ، عقد هنوز صورت نگرفته است . زیرا هنوز اراده ای صورت نگرفته است .

اما تعلیق در منشأ صحیح است زیرا در این نوع ، عقد به وجود آمده است اما آثار آن هنوز تحقق نیافته است قانون ایران در مورد صحت و بطلان این دو ساکت است و آن را فقط در مورد نکاح وضمان باطل می داند (ماده 185 قانون مدنی)  

    عقود منجز عقودی هستند که در آن هم عقد صورت می گیرد و هم آثار آن عقد خیاری عقد لازمی است که شرط خیار  در آن وجود داشته باشد یعنی برای یک یا دو طرف برای مدت معین حق فسخ وجود داشته باشد .

 

گفتار سوم عقودمعامله ای و مسامحه ای

عقود معامله ای در مقابل عقود مسامحه ای قرار دارند. در عقود معامله ای قصد طرفین سود و زیان یا منفعت است. اما درعقود مسامحه ای قصد طرفین احسان یا ثواب یا کمک است مانند: وقف، عاریه. در عقود معامله ای باید طرفین قرار داد هر دو علم به موضوع معامله داشته باشند . آن هم علم تفسیلی نه علم اجمالی. اما در عقود مسامحه ای علم اجمالی کافی است چون قصد طرفین احسان یا کمک است.

 

             فصل دوم   ماهیت ضمان  

                 

  بحث اول    مفهوم عقد ضمان

ضمان یکى از انواع روابط حقوقى در اسناد تجارى است که براى شناخت مفهوم آن از دیدگاه فقه اسلامى باید به نظریات فقهاى عظام مراجعه کرد. با وجود اینکه اصولاً مطالعه کتب لغت در این زمینه‏هاــ به دلیل احتمال نقل از معنى لغوى به معانى اصطلاحى در فنون مختلف و در نتیجه عدم حجیت کلام ایشان ــ نقشى در سرنوشت اینگونه قراردادها و مفهوم اصطلاحى آنها در قلمرو عرف و فقه و حقوق ندارد؛ اما به دلیل تأثیر اختلاف نظر فقها در مورد مفهوم و ریشه لفظى واژه «ضمان» در مفهوم اصطلاحى و ماهیت فقهى ـ حقوقى این عمل حقوقى و آثار ناشى از آن مطالعه و بررسى مفهوم واژه ضمان ضرورى به نظر مى‏رسد.   واژه «ضمان» از ریشه «ضمن» گرفته شده است. در کتب لغت عربى این ریشه را با قرائتها و معانى گوناگون آورده‏اند. از میان آنها ریشه «ضَمَنْ» به معنى «قبول مسئولیت، تعهد، ضمانت، پذیرفتارى و التزام» براى مفهوم ضمان قراردادى متناسب‏تر و قابل استفاده‏تر است در کتب لغت فارسى نیز «ضمان» به معنى «قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن وام دیگرى و ملتزم شدن»آمده است. در زبانهاى دیگر نیز واژه ضمان به همین مفاهیم به کار رفته است. حقوقدانان اسلامى در شناخت مفهوم ضمان نهج واحدى نپیموده‏اند. با وجود این، همگى متفقاً ضمان را به عنوان یکى از توابع و وثایق دین شمرده‏اند.

 

 برخى از ایشان واژه ضمان را از ریشه «ضم» دانسته و «ن» را زاید در نظر گرفته‏اند و برخى آن را از ریشه «ضمن» دانسته و «ن» را جزء اصلى کلمه دانسته‏اند؛ چون «ن» نه تنها در مصدر، بلکه در مشتقات هم نقش اصلى دارد. در حقیقت، هر دو گروه ریشه و مفهوم ضمان را مبتنى بر نظریه خویش در ماهیت فقهى ـ حقوقى آن مبنى بر ضم ذمه به ذمه و ضم مطالبه به مطالبه یا نقل و انتقال بدهى از ذمه‏اى به ذمه دیگر قرار داده و ظاهراً قرارداد ضمان را منحصر به شبه جزیره عرب پنداشته‏اند. درحالى‏که در تمامى جوامع با زبانهاى گوناگون اینگونه قراردادها، متعارف و متداول است. چنانچه در فرهنگ لغت و اصطلاحات زبان انگلیسى، الفاظى به معناى ضمان، تضمین، ضمان عقدى و وثیقه وجود دارد. در فرهنگ لغت و اصطلاحات زبان فرانسه که در حقوق مدنى و حقوق تجارت بسیارى از کشورها، از جمله کشور ایران، استفاده مى‏شود نیز واژه‏هایى به معناى ضمانت، وثیقه، تأمین و تضمین به کار رفته است.

واژه Contrat de cautionnement به معنى قراردادى است که به موجب آن شخص متعهد مى‏شود بدهى‏اى را که بر ذمه دیگرى است، بپردازد بنابراین مفهوم ضمان به عنوان اصطلاح متعارف در قلمرو فقه و حقوق خصوصاً در ابواب معاملات، حقیقتى واحد به معنى تعهد، مسئولیت و التزام است. چنانچه وجود قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» با قطع نظر از کلیت یا عدم کلیت و موجبات ضمان در آن، شاهد بر مدعا نیست و سریان ضمان را در تمامى ابواب معاملات مى‏رساند. البته این مفهوم واحد به اعتبار اسباب گوناگون ایجاد تعهدات و مورد تعهد تکثر مى‏یابد و تقسیم ضمان به معاوضى، قهرى و عقدى یا قراردادى در متون فقهى و حدیث به همین اعتبار صورت گرفته است.

معاوضى به موجب کلیه قراردادهاى صحیح پدید مى‏آید، زیرا طرفین قرارداد به موجب آن، خود را به انجام تعهدات ناشى از آن قرارداد ملتزم و متعهد مى‏دانند. ضمان قهرى التزام و تعهدى است که به موجب اسباب خاصى چون اتلاف، غصب، تسبیب و غیره به عنوان وقایع حقوقى ایجاد مى‏شود.   گفتار اول تعریف و ارکان عقد ضمان  ضمان در لغت به معناي التزام، تعهد و كفالت است و دراصطلاح حقوقي، تعهد، بودن شيئي برعهده ديگري و برعهده گرفتن و شيئي را در عهده قرار دادن، تعريف شده است. در تعريف ضمان مي‌توان گفت كه عبارت است از التزام اختياري يا قهري كسي به پرداخت مالي به ديگري و يا التزام به پرداخت مالي به كسي، اعم از اين‌كه به اختيار باشد يا به موجب قانون. پس التزام يا ناشي از قرارداد است و يا به حكم قانون.

ضمان ناشي از قرارداد اختياري و ارادي را «ضمان عقدي» گويند، مانند ضمان ناشي از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نبوده و مبناي ضمان حكم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهري است، همانند ضمان ناشي از اتلا‌ف، تسبيب و ضمان يد. به اين اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛

ضمان عقدي و ضمان قهري. قسم ديگر ضمان، ضمان معاوضي است كه آن هم ناشي از عقد مي‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدي، اثر مستقيم عقد نيست. در ضمان دو رکن وجود داری یکی مضمون له و دیگری ضامن. در واقع در عقد ضمان سه شخص وجود دارند شخص اول ضامن شخص دوم مضمون له و شخص سوم مضمون عنه، ولی رکن اصلی ضمان تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار بر عهده میگیرد تا دین او را پرداخت کند.

در واقع ضامن و متعهد و مضمون له به موجب این عقد تعهداتی را بر عهده می گیرند که در نتیجه آن ضامن دین مضمون عنه را بر عهده می گیرد. اما مضمون عنه هیچ گونه نقشی در ضمان ندارد. چون طلبکار مالک ضمه مدیون است. و طبق قاعده مالکیت مالک می تواند هر تصرفی که بخواهد در مال خود بکند. همچنین که در اصول قراردادها ایفای دین از سوی غیر جایز است و رضایت مدیون اصلا شرط نیست.

 

گفتار دوم اوصاف عقد ضمان

        1- ضمان عقد است: چون دو طرف دارد و نیاز به ایجاب و قبول دارد و از قواعد عمومی قراردادها پیروی می کند.

          2-  ضمان از عقود عهدی است: ضمان تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار بر عهده میگیرد تا دین او را پرداخت کند. در واقع ضامن و متعهد و مضمون له به موجب این عقد تعهداتی را بر عهده می گیرند که در نتیجه آن ضامن دین مضمون عنه را بر عهده می گیرد.

          3-  ضمان عقدی است رضائی: عقود رضایی عقودی هستند که به صرف ایجاب و قبول واقع می شوند. ضمان نیز به تبع آن به صرف ایجاب و قبول واقع می شود.

       4-  ضمان عقدی است معوض: ضامن ب رایگان در برابر طلبکار متعهد به تادیه دین می شود. اما عوض ان چیست؟ عوض ان بری الذمه شدن مدیون است. در عقود معوض ضرورتی ندارد که عوض یا معوض توسط طرفین عقد جابجا شوند.

        5-  ضمان عقدی است مبتنی بر انتقال دین: یعنی در نتیجه ضمان دین مدیون به ضامن منتقل می شود و مدیون بری الذمه می شود و ضامن مشغول الذمه.

        6-  ضمان عقدی است تبعی: یعنی تابع دین است. اگر دینی وجود نداشته باشد ضمانی هم وجود ندارد .

ضمان در صورتی درست است که دین مبنای آن مشروع باشد. اگر مشخص شود که دین نامشروع بوده ضمان هم باطل است. ضمان در صورتی صحیح است که دین مبنای آن موجود باشد. دین وقتی موجود است که بر عهده مدیون مستقر شده باشد اگر چه متزلزل باشد. اگر دین مستقر نشده باشد اما سبب آن ایجاد شده باشدچنین دینی هم موجود محسوب می شود. اگر بطلان دین به دلیلی اثبات شود ضمان هم به تبع آن باطل می شود. ضامن قائم مقام مدیون اصلی می شود بنابراین تمام توابع آن دین برای ضامن هم وجود دارد.

         7- ضمان از عقود مسامحه ای است: یعنی هدف اصلی از عقد ضمان کسب سود نیست.

         8-  ضمان عقدی است لازم: یعنی هیچ یک از طرفین نمی تواند به تنهایی آن را فسخ کند مگر به موجب خیارات یا اقاله.

 9-   ضمان عقدی است معین: عقود معین عقودی هستند که تمامی خصوصیات ان در قانون آمده است.

10-    ضمان عقدی است نامتعادل

 

بحث دوم تفاوت عقد ضمان با عقود مشابه

 همانطور که در این مقاله شرح دادیم عقد ضمان از عقود لازمی است که تمامی شرایط و اوصاف آن شرح داده شد.

در ادامه ضمان را با دیگر عقود مشابه به ان یعنی حواله و کفالت مقایسه خواهیم کرد و تفاوت های ان ها را خواهیم گفت.

 

 گفتار اول تفاوت ضمان و حواله حواله

 مبحثى فقهى ـ حقوقى به معناى عقدى كه موجب انتقال دَيْن از ذمه مديون به ذمه شخص ثالث مىشود. واژه عربى حواله، از ريشه ح و ل، به معناى تغيير يافتن، جابه جا شدن و دگرگونى است (رجوع کنید به خليلبن احمد؛ ابنمنظور؛ فيروزآبادى، ذيل واژه). در اصطلاح فقه و حقوق، عقدى است كه به موجب آن، دين از ذمه مديون به ذمه شخص ثالث انتقال می يابد و به تعبير برخى، بدهكار (اصطلاحاً: مُحيل) طلبكار خود (مُحتال) را براى دَين خود به شخصى ديگر (مُحالٌ عَلَيه) ارجاع می  دهد.

بيشتر فقهاى اهل سنّت و شمارى از فقهاى امامى عقد حواله را انتقال حق از ذمه شخصى به شخص ديگر تعريف كردهاند (رجوع کنید به شمسالائمه سرخسى، ج 25، ص 123؛ ابنحمزه، ص 282؛ كاسانى، ج 6، ص 17؛ ابنقدامه، ج 2، ص 342). محقق حلّى (ج 2، ص 112) قيد «مديون بودن محالٌ عليه به محيل» را به اين تعريف افزوده است عقد حواله يكى از شيوه هاى انتقال تعهد از راه انتقال دَين به شمار می رود، زيرا با انتقال دين از ذمه محيل به محالٌ عليه، تعهد محيل به پرداخت دين به محالٌ عليه منتقل می شود.

در حقوق روم، نظريه «شخصى بودن تعهد» حاكم بود؛ يعنى، شخص مديون موضوع حق و وجود تعهد وابسته به شخص او بود. ازاينرو، با تغيير يكى از دو طرف تعهد، موضوع آن نيز پايدار نمی ماند و تعهد صرفاً تبديل می شد و قابل انتقال نبود تنها استثنا، انتقال قهرى تعهد از شخص فوت شده به وارثان او بود.

 با گسترش روابط مدنی و تجارى، پيروان اين نظريه به ناچار روش هايى چون «وكالت در قبض دين» را پذيرفتند تا خلأ انتقال تعهد را برطرف كنند؛ اما، با آشكار شدن كاستي هاى اين روش ها، به تدريج در قوانين برخى كشورهاى اروپا، مانند آلمان و سويس شيوه هايى براى انتقال طلب و، انتقال دين، پديد آمد، اما در حقوق فرانسه درباره پذيرش آن مقاومت می شد. بعدها نهاد «حواله» در فرانسه، به معناى «درخواست مديون از محالٌ عليه براى تعهد به پرداخت معادلِ دَين به طلبكار»، به عنوان شيوهاى براى انتقال دين پذيرفته شد، كه البته با حواله مصطلح در فقه اسلامى و حقوق ايران تفاوت اساسى دارد در فقه اسلامى ــبرخلاف حقوق غربى، كه انتقال دين را در فرايندى طولانى مدت و با قيود و شرايط خاص پذيرفت ــ از ابتدا دَينْ عنصرى جدا از شخصيت انسان اما مرتبط با آن مطرح گرديد و انتقال دين در قالب عقودى چون ضَمان و حواله پذيرفته شد.

البته اين به معناى تأسيسى بودن عقد حواله در اسلام نيست، هرچند شريعت اسلامى در جزئياتِ ضوابط و شرايط حواله ــكه پيش از اسلام هم رايج بوده ــ تغييراتى داده است برخى فقها عموم «اَوْفُوا بِالْعُقُود» را در آيه اول سوره مائده، شامل عقد حواله نيز دانستهاند، كه بر رواج اين عقد در عصر تشريع و نقش امضايى شريعت اسلامى دلالت دارد به رغم نظر مشهور در فقه اسلامى، كه حواله را موجب انتقال دين دانسته، زُفَربن هُذَيل (فقيه حنفى، متوفى 158) بر آن است كه حواله از قبيل پيوستن ذمه به ذمه (ضَمّ ذمه به ذمه) است نه انتقال ذمه؛ ازاينرو در حواله، ذمه محيل برى نمی شود و درواقع حواله، همانند كفالت و ضمان، نوعى وثيقه اداى دين است.

شمارى ديگر حواله را فقط موجب انتقال حق مطالبه داين از مديون به ذمه محالٌ عليه دانسته و بر آناند كه اصل دين در ذمه محيل باقى می ماند معدودى از فقها حواله را ايقاع دانسته اند ولى به نظر مشهور فقهى و حقوقى، حواله نوعى عقد به شمار میرود برخى فقهاى اهل سنّت، حواله را نوعى بيع يا معاوضه دانستهاند كه در آن طلب محيل از محالٌ عليه با طلب محتال از محيل مبادله مىشود به نظر مشهور فقهاى امامى و به تصريح قانون مدنى ايران، حواله از عقود لازم است و، جز در موارد خاص، دو طرف عقد حق فسخ آن را ندارند. همچنين، بر پايه ديدگاه فقها و حقوقدانان، حواله عقدى تبعى است، زيرا تحقق آن منوط به وجود تعهدى پيشين است كه در صورت فقدان آن، حواله تشكيل نمی شود علیرغم شباهت ميان حواله و برخى عقود يا اسناد حقوقى (مانند ضَمان* و برات* و چك*)، تفاوتهايى بنيادين ميان آنها وجود دارد. مثلا، حواله و ضمان هر دو عقدى تبعى به شمار می روند و به نظر فقهاى امامى، ضمان به معناى عام (يعنى هرگونه تعهد به مال يا نفس) شامل حواله هم می شود، ولى در حواله پيشنهاد انعقاد عقد از جانب بدهكار است و در ضمان توافق اصلى ميان طلبكار و شخص ثالث صورت مىگيرد و بدهكار در تكوين عقد نقش چندانى ندارد. به علاوه، حواله به شكل كامل خود (حوالهاى كه در آن، محالٌ عليه هم مديون محيل است)، تركيبى از انتقال دين و طلب است، و مانند ضمان صرفاً انتقال دين نيست . 

 

 گفتاردوم تفاوت ضمان و کفالت

 

 كفالت در لغت مشتق از كفل و به معنای به عهده گرفتن می‌باشد. در اصطلاح حقوقی نیز عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین در مقابل دیگری احضار شخص ثالثی را تعهد می‌كند. به شخص متعهد كفیل و به متعهد‌له مكفول­له‌ و به شخص ثالث مكفول گفته می‌شود.    عقد كقالت یك عقد تبعی است، و فرق آن با ضمان در این است كه در ضمان تعهد بر دین است ولی در كفالت، تعهد بر حضور مكفول است و در صورت تخلف او كفیل ملزم به پرداخت دین است. به همین دلیل به كفالت عناوین دیگری مثل كفالت تن و كفالت نفس نیز گفته شده است. 

  كفالت به رضای كفیل و مكفول­له‌ واقع می‌شود. در مورد این‌كه آیا رضایت مكفول هم در عقد شرط است یا نه؟ اختلاف نظر وجود دارد. اگر چه عقد كفالت در امور مدنی كمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی از نظر جزائی، كفالت یكی از قرارهای تأمینی موضوع ماده 132 قانون آئین دادرسی كیفری می‌باشد كه قاضی مكلف است برای دسترسی به متهم یكی از قرارهای ماده 132 آن قانون را صادر كند. كه یكی از آن قرارها قرار كفالت می‌باشد. كه كفیل متعهد می‌شود كه در زمان مقتضی متهم را حاضر كند، والّا خود مسئول پرداخت وجه‌الكفاله خواهد بود. 

  در عقد كفالت، علم كفیل به تعهدات مكفول شرط نیست بلكه همین كه بداند از چه كسی كفالت می‌كند برای عقد كفالت كافی می‌باشد. در مورد مكفول نیز اهلیت شرط نیست و می‌توان از دیوانه نیز كفالت كرد. کفالت با ضمان تفاوت هایی دارند که به شرح ان ها می پردازیم.

در کفالت شخص ثالثی از مدیون ضمانت می کند اما موضوع این ضمانت عهده دار شدندین او نیست بلکه حاضر مردن او در زمانی است که مکفول له معین می کند. تفاوت دوم در این است که در کفالت شخص ثالث دینی را بر عهده نگرفته و دین همچنان بر عهده مکفول است. پس مکفول بری الذمه نیست در حالی که در عقد ضمان با انعقاد عقد مدیون بری الذمه می شود. 

  

          نتیجه گیری:

 

عقد یا قرارداد به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی می گویند.به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن، نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گرددجمع عقد، عقود است. در مقابل عقد، ایقاع قرار دارد، که ماهیات حقوقی را گویند که با یک اراده ایجاد یا ساقط می‌شوند.همچون طلاق که تنها با اراده مرد واقع می‌شود. عقد به اعتبارات مختلف، تقسیم بندی‌های متفاوتی یافته است.

از جمله تقسیم عقود به اعتبار موضوع آن، به مالی و غیر مالی و یا تملیکی و عهدی. اراده در لغت به معنی خواستن، طلب کردن و قصد کردن می‌‌‌باشد. در اصطلاح حقوق ایران نیز می‌‌‌توان اراده را به خواستن معنی کرد. منتها هنگامی‌ که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران سخن می گوییم ، براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می‌آید،‌ برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می‌‌شود. یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر شده است. قصد طرفین و رضای آنها که در بند 1 ماده 190 قانون مدنی آمده است بنابراین اراده گاهی به معنی قصد و رضا باهم به کار می‌رود و گاهی فقط به قصد انشاء اطلاق می‌شود واژه «ضمان» از ریشه «ضمن» گرفته شده است. در کتب لغت عربى این ریشه را با قرائتها و معانى گوناگون آورده‏اند. از میان آنها ریشه «ضَمَنْ» به معنى «قبول مسئولیت، تعهد، ضمانت، پذیرفتارى و التزام» براى مفهوم ضمان قراردادى متناسب‏تر و قابل استفاده‏تر است در کتب لغت فارسى نیز «ضمان» به معنى «قبول کردن، پذیرفتن، برعهده گرفتن وام دیگرى و ملتزم شدن»آمده است. در زبانهاى دیگر نیز واژه ضمان به همین مفاهیم به کار رفته است. ضمان در لغت به معناي التزام، تعهد و كفالت است و دراصطلاح حقوقي، تعهد، بودن شيئي برعهده ديگري و برعهده گرفتن و شيئي را در عهده قرار دادن، تعريف شده است از برخی از اوصاف ضمان میتوان به اوصاف ذیل اشاره کرد:

 

1-   ضمان عقد است. 2-   ضمان از عقود عهدی 3-    ضمان عقدی است مبتنی بر انتقال دین 4-   ضمان عقدی است تبعی 5-   ضمان از عقود مسامحه ای است 6-   ضمان عقدی است لازم 7-   ضمان عقدی است معین: 8-   ضمان عقدی است نامتعادل در نهایت عقد ضمان علیرغم شباهت های زیادی که با سایر عقود مشابه خود دارد با دو عقد کفالت و حواله مورد مقایسه قرار گرفت. 

 

   منابع:

۱)امامی، سیدحسن؛ حقوق مدنی، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، ۱۳۷۶، چاپ سیزدهم، ج ۲، صص ۲۷۰- ۲۵۵ ۲)انصاری، مسعود؛ دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، ۱۳۸۴، چاپ اول، ج۲، ص ۱۲۷۵ ۳)مدنی، سید جلال الدین؛ حقوق مدنی، تهران، پایدار، ۱۳۸۵، چاپ اول، صص ۲۲۰- ۲۱۵٫ ۴)عمید زنجانی، عباس­علی؛ موجبات ضمان، تهران، نشر میزان، ۱۳۸۲، چاپ اول، ص ۵۷٫ 5)ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،تهران، نشر میزان 1385 6)امامی، سید حسن، حقوق مدنی جلد 2، انتشارات اسلامیه، 1385 7)www.ghavanin.ir 8)www.edalatgah.blogfa.com

انتشار تصویر کلاهبرداری که خانه‌ای را به چندنفر فروخت

 

کد خبر: 91111307302 جمعه ۱۳ بهمن ۱۳۹۱ -

 کارآگاهان پلیس آگاهی تهران بزرگ درصدد دستگیری کلاهبرداری هستند که با درج آگهی فروش خودرو و اجاره واحد مسکونی از مردم سرقت می‌کرد.

 

بهبه گزارش سرویس «حوادث» خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، تعدادی از مالباختگان با مراجعه به کلانتری 103 گاندی به مأموران اعلام کردند که از طریق آگهی فروش خودرو و همچنین اجاره واحد مسکونی، به دفتر شرکتی واقع در خیابان آفریقا خیابان مهیار مراجعه و اقدام به اجاره واحد مسکونی و یا خودرو از مدیر شرکت به نام «نوید نعمتی» کرده‌اند که پس از گذشت مدت کوتاهی اطلاع پیدا کرده که واحد مسکونی و همچنین خودروهای فروخته شده، متعلق به افراد غیر بوده و مدیر شرکت اقدام به کلاهبرداری کرده و پس از وجوه نقد از آنها، متواری شده است که با تشکیل پرونده مقدماتی با موضوع «کلاهبرداری تحت عنوان فروش خودرو و اجاره ملک غیر»، پرونده به دستور بازپرس شعبه دهم دادسرای ناحیه 3 تهران و برای رسیدگی تخصصی در اختیار پایگاه سوم پلیس آگاهی تهران بزرگ قرار گرفت.

 

 

مالباختگان در اظهارات مشابه عنوان می‌کردند که در پی انتشار آگهی فروش خودرو به ویژه خودروهای مدل بالا از قبیل تویوتا، مزدا 3 و ... و یا اجاره واحدهای مسکونی و یا تجاری به دفتر شرکت شخصی به نام «نوید نعمتی» در خیابان آفریقا مراجعه کرده و پس از تنظیم قرارداد و پرداخت مبلغ مورد توافق اقدام به اجاره ملک و یا خرید خودرو کرده اما پس از گذشت مدتی متوجه شده‌اند که ملک و یا خودروی آنها متعلق به افراد دیگری بوده و بعضا در یک زمان به چندین نفر اجاره یا فروخته شده است.

 

 

در ادامه رسیدگی به این پرونده ، کارآگاهان پایگاه سوم با بررسی هویت «نوید نعمتی» متوجه شدند که هویت مذکور نیز متعلق به یک دانشجو است که در حال حاضر در مقطع دکتری رشته مهندسی و در اروپا در حال ادامه تحصیل است.

 

 

کارآگاهان با بررسی شیوه و شگرد استفاده شده در کلاهبرداری‌ها و پس از شناسایی مالکان حقیقی واحدهای تجاری و یا مسکونی و همچنین خودروهای توقیف شده و در تحقیقات از این افراد اطلاع پیدا کردند که متهم پرونده با جعل هویت ‌های مختلف همچون «نوید نعمتی»، «مهدی چاوشی» و ... اقدام به اجاره ملک و یا خرید خودرو از آنها کرده و در شرایطی که قسمتی از پول مورد توافق اجاره یا خرید ملک و یا خودرو را به مالکان حقیقی پرداخت کرده بود، تحویل مابقی پول را مشروط به زمان تنظیم قرارداد و یا انتقال سند مشروط کرده و همزمان با تأسیس دفتر و یا شرکت در مناطق مختلف تهران از قبیل خیابان آفریقا، میدان فاطمی و ... ، و از طریق انتشار آگهی در روزنامه های کثیرالانتشار اقدام به اجاره ملک و یا فروش خودرو به سایر افراد و بعضا چندین نفر کرده است.

 

سرهنگ کارآگاه حسین خان بابایی ، رئیس پایگاه سوم پلیس آگاهی تهران بزرگ ، در ادامه اعلام این خبر گفت: در ادامه رسیدگی به این پرونده و با شناسایی ده‌ها مالباخته‌ای که بدین شیوه و شگرد مورد کلاهبرداری قرار گرفته‌اند، دستور انتشار تصویر متهم پرونده برای شناسایی و دستگیری صادر شده است؛ لذا از کلیه شهروندان محترم که موفق به شناسایی تصویر متهم شده و اطلاعاتی درباره هویت واقعی و همچنین مخفیگاه و یا محل‌های تردد این شخص دارند، درخواست می‌شود تا هرگونه اطلاعات خود را از طریق شماره تماس 21865659 در اختیار کارآگاهان پایگاه سوم پلیس آگاهی تهران بزرگ قرار دهند؛ همچنین از کلیه مالباختگان و شکات احتمالی که موفق به شناسایی تصویر متهم شده‌اند نیز دعوت می‌شود تا برای طرح و پیگیری شکایات خود به پایگاه سوم پلیس آگاهی تهران بزرگ واقع در خیابان خرمشهر میدان نیلوفر مراجعه کنند.

 

عدالت در حقوق متقابل زن و مرد

 

عدالت مهم ترین آرمان و آرزوی بشر از آغاز خلقت تا کنون بوده است. عدالت عرصه های گوناگونی دارد امّا در این میان، عدالت در حقوق متقابل زن و مرد به عنوان دو رکن عالم هستی جایگاهی بس ویژه دارد . زن مظهر جمال و مرد مظهر جلال خداوند می باشد و هر کدام در نظام آفرینش مقامی خاص و ویژه دارند و هدف هر دو رسیدن به کمال است بدون این که بر یکدیگر برتری داشته باشند. زن و مرد در انسانیت و بهره مندی از فضائل معنوی مساوی هستند و هیچ تفاوتی باهم ندارند امّا در دو بعد جسم و روح ـ در عین داشتن برخی اشتراک ها ـ باهم متفاوتند؛ البته خلقت هر دو به احسن وجه است و جای هیچ گونه تردیدی نیست که خداوند عادل حتی در آفرینش این دو موجود به عدالت رفتار نموده و هیچ کدام را بر دیگری برتری نداده است. زن و مرد مکمّل یکدیگرند و هر کدام وظایف و حقوقی خاص دارند. این تفاوت در حقوق به دلیل تفاوت در خلقت، وظایف و نقش های آن هاست بدون این که تبعیضی در کار باشد. عدالت در حقوق زن و مرد را باید با در نظر گرفتن مجموعه ی حقوق هر کدام بررسی نمود تا روشن شود که دین مبین اسلام در وضع حقوق و تکالیف یکی را بر دیگری برتری نداده است.

 

● مقدمه

 

عدالت در حقوق زن و مرد از جنبه های مختلف قابل بحث و بررسی است. فرض بر این است که منشاء تفاوت در حقوق زن و مرد تفاوت های طبیعی آن هاست و این تفاوت ها نه تنها تبعیض آمیز نیست بلکه بر مبنای عدالت پی ریزی شده است. برای اثبات این فرضیه در قالب چهار بخش به تبیین این موضوع می پردازیم:

 

۱) تفاوت های زن و مرد

 

زن و مرد به عنوان دو موجود از مخلوقات خداوند، هر دو در داشتن انسانیت مشترک هستند امّا در عین حال تفاوت هایی نیز دارند. به طور کلی این تفاوت ها را می توان به دو بخش عمده تقسیم نمود: تفاوت های زن و مرد از لحاظ جسمی و از لحاظ روحی.

 

الف) تفاوت های زن و مرد از لحاظ جسمی

 

دختر و پسر از همان آغاز تولد و حتی قبل از آن، از نظر جسمی باهم تفاوت دارند. جنین پسر در رحم مادر رشد سریع تری نسبت به جنین دختر دارد.([۱]) در آغاز تولد پسرها از نظر وزن و قد از دختران پیش افتاده ترند.([۲])

 

پسر بچه ها از همان ابتدای زندگی ماهیچه های قوی تری نسبت به دختران دارند و پس از آن نیز مردها از لحاظ قوای بدنی قوی تر از زن ها هستند. ([۳]) شش ها و قلب پسران بزرگ تر از دختران می باشد.([۴]) دورة استراحت قلب در هر ضربان در پسرها کوتاه تر از دختران است. ([۵])

 

در دوران نوجوانی دختران اندکی در رشد قد و وزن پیش می افتند و پس از آن دوباره نوبت رشد بیشتر پسران است. ([۶]) در سنین ۱۳ـ۱۰ سالگی فشار خون در دختران بیشتر از پسران است ولی پس از آن فشار خون در پسران بیشتر از دختران می شود. ([۷])

 

حس شنوایی زنان در همة دوران زندگی آنها بهتر از مردان است در عوض مردان از بینایی بهتری برخوردار هستند.([۸])

 

در دوران جنینی پسران بیشتر سقط می شوند و آمار مرگ و میر آنان بیشتر از دختران است.([۹]) به طور کلی مردان در تمام طول زندگی خود برای مبتلا شدن به سکتة مغزی، عفونت های ویروسی، زخم معده و اثنی عشر، لخته شدن خون در عروق و بعضی از انواع بیماری های روانی آمادگی بیشتری دارند.([۱۰]) در حقیقت زنان قدرت مقاومت بدنی و روحی بیشتری در مقابل بیماری ها نسبت به مردان دارند.([۱۱])

 

ب) تفاوت های زن و مرد از لحاظ روحی

 

پس از شش هفته اول بارداری جنس جنین مشخص می شود و مغز نیز در اوایل رشد در جهت نر یا ماده شدن متمایز می شود. ([۱۲]) از طرفی رفتار هر جنس تحت تأثیر سیستم غددی و عصبی قرار دارد.([۱۳]) از آن جا که بین روح و جسم رابطه و تأثیر متقابل وجود دارد، نتیجة تفاوت های جسمی بینِ زن و مرد تفاوت در روح و روان آن دو نیز می شود.

 

از نظر روانی دختران نسبت به پسران رشد هیجانی سریع تری دارند. تقریباً رشد عاطفی دختران ۱۲ ساله به میزان پسران ۱۴ ساله می باشد و به طور کلی زنان بیشتر از مردان رفتارهای عاطفی دارند و بیشتر تحت تأثیر عواطف می باشند.([۱۴]) حتی نوع عواطف زن و مرد نیز باهم متفاوت است.

 

«احساسات مرد نیاز آمیز و احساسات زن ناز خیز است. احساسات مرد طالبانه و احساسات زن مطلوبانه است».([۱۵])

 

پسران غالب اوقات پرخاشگرترند. ([۱۶]) آمار بزهکاران و جنایتکاران در سراسر جهان نشان می دهد که همیشه تعداد مردها از تعداد زن ها بیشتر بوده است. زنان بیشتر پرخاشگری کلامی دارند و حال آن که مردان به برخورد فیزیکی متوسل می شوند. ([۱۷])

 

دختران در برابر هم بازی های پسر یا دختر خود تسلیم پذیرترند در حالی که پسران تسلیم پذیری کم تری از خود نشان می دهند. ([۱۸]) نوع دوستی، توجه به دیگران، صمیمیت و حمایت از دیگران از خصوصیات زن ها است.([۱۹])

 

علاقه به زیبایی، توجه به مسائل دینی و اجتماعی در زنان بیشتر از مردان است در حالی که مردها معمولاً به جنبه های سیاسی و تئوری علاقه دارند.([۲۰]) زنان بیشتر از مردان نفوذ پذیرند و خیلی آسان تر از مردان تحت تأثیر قرار گرفته و تغییر عقیده می دهند.([۲۱])

 

زنان در دوستی علاقه مندتر می شوند و عاطفی تر برخورد می کنند در حالی که دوستی مردان قوی تر و عمیق تر است.([۲۲]) زنان بیشتر از مردان از کلمات و عباراتی که زمینه و محتوای احساسی و عاطفی دارند استفاده می کنند.([۲۳])

 

دختران نوجوان در مقایسه با پسران نوجوان عزت نفس ضعیف تر و انتظارهای زندگی پایین تری دارند و از نظر اعتماد به نفس و اعتماد به توانایی های خود نیز در سطح پایین تری قرار دارند.([۲۴])

 

در هوش و سایر استعدادها نیز تفاوت بنیادین دارند، رشد هوشی دختران معمولاً از طریق زبان آموزی شروع می شود در صورتی که رشد هوشی پسران از طریق مهارت های عملی صورت می گیرد.([۲۵]) دختر بچه ها بیشتر در آزمون های کلامی موفق می شوند، حال آن که موفقیت پسران بیشتر در زمینه های عملی است.([۲۶])

 

در استعدادهای ریاضی پسرها بهتر از دختران هستند، امّا در کارهای دستی مخصوصاً کارهایی که نیاز به چالاکی انگشتان دارد دختران بهترند. دختران دانشجو یا دانش آموز نمراتی اخذ می کنند که پراکندگی کمتری دارد؛ در عوض نمرات پسران از پراکندگی زیادی برخوردار است؛ به عبارت دیگر، دختران معمولاً در حد وسط قرار دارند امّا صاحبان بدترین و بهترین نمرات معمولاً پسرها هستند.([۲۷])

 

۲) آثار تفاوت و تأثیر آن بر حقوق

 

تفاوت زن و مرد در دو بعد جسم و روح غیر قابل انکار و اغماض است. امّا این تفاوت ها هرگز به معنی کم ارزش بودن یکی و برتری دیگری نمی باشد.

 

خداوند حکیم کاری را بدون هدف و غرض انجام نمی دهد و آفرینش هر موجودی برای هدف خاصی است.([۲۸]) برای این که هر کدام از دو جنس زن و مرد به هدف خود که رسیدن به کمال است دست یابند، برای هرکدام از این دو جنس وظایف و حقوقی خاص مشخص شده است.

 

از ایة ۳۲ سورة زخرف([۲۹]) در رابطه با علت تفاوت موجودات چنین استفاده می شود که: اولاً باید زندگی به احسن وجه اداره شود و ثانیاً تا تسخیر متقابل بین موجودات محقق نشود و هماهنگی بین آحاد و طبقات متفاوت ایجاد نگردد نظام به احسن وجه اداره نمی شود.([۳۰])

 

راز تفاوت بین زن و مرد نیز از این قاعده مستثنی نیست. از آن جا که استحکام و دوام خانواده از مهم ترین اهداف عالیة اسلام است، تفاوت بین زن و مرد باعث رونق یافتن زندگی مشترک و جاذبة طرفینی بین آن دو است.

 

«اگر زن دارای جسم و جان و خلق و خوی مردانه بود محال بود بتواند مرد را به خدمت خود وادارد و مرد را شیفتة وصال خود نماید و اگر مرد همان صفات جسمی و روانی زن را می داشت ممکن نبود زن او را قهرمان زندگی خود حساب کند و عالی ترین هنر خود را تسخیر قلب او به حساب آورد».([۳۱])

 

این همان مودّت و رحمت است که قرآن کریم از آن یاد نموده است:

 

«وَ مِنْ ایاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیها وَ جَعَلَ بَینَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً؛([۳۲]) و از نشانه های او این که همسرانی از جنس خودتان برای شما آفرید تا در کنار آنان آرامش یابید و در میانتان مودّت و محبت قرار داد».

 

خانواده کانون محبت و دوستی است و این امر جز با عمل کردن هر یک از دو جنس زن و مرد به وظایف خود، که بر خاسته از طبیعت آن ها است محقق نمی شود.

 

اسلام حقوق همة انسان ها را، از هر نژاد و رنگ و جنسی باشند، در نیازهای مشترک یکسان قرار داده است؛ امّا از آن جا که حقوق در اسلام بر اساس مصالح و مفاسد و چگونگی طبیعت و خلقت انسانی است، تنوع در حقوق نیز مشاهده می گردد. حقوق زن و مرد نیز از این قاعده مستثنی نیست؛ زن و مرد از آن جهت که با هم شباهت دارند حقوق مشابه و یکسانی دارند، امّا از آن جهت که در جسم و روحیات باهم تفاوت طبیعی دارند ( که به مقتضای آن طبیعت نیز وظایف متفاوتی بر عهده ی آن ها گذاشته است)، حقوق مختلف متناسبی نیز برای آن ها قرار داده شده است.

 

بنابراین، علت تمام تفاوت های حقوقی این دو جنس را باید در همین تفاوت های طبیعی و فطری و تفاوت وظایف، جستجو کرد. ([۳۳])

 

باید به این نکته نیز توجه کرد که تفاوت و تنوع در حقوق همیشه ملازم با بی عدالتی نیست و ممکن است حقوق های مختلف و متنوع و در عین حال متعادلی وجود داشته باشد؛ یعنی در عین این که حقوق افراد ظاهرش باهم متفاوت است امّا با توجه به مجموعة حقوق و وظایف و کسر و انکسار آنها برابری حاصل شود.([۳۴])

 

پس می توان نتیجه گرفت که طبیعت مهم ترین عامل اختلاف حقوق است.([۳۵])

 

۳) تساوی حقوق زن و مرد

 

تساوی حقوق زن و مرد یکی از موضوعاتی است که از گذشته تا کنون بحث های زیادی درباره ی آن صورت گرفته است و نظرات مختلفی در رابطه با آن ارائه گردیده است.

 

اسلام دین مساوات و برابری است. این دین مبین زمانی ظهور کرد که در شبه جزیرة عربستان و دیگر نقاط جهان، نه تنها بین زن و مرد بلکه بین انسان ها اثری از مساوات نبود.

 

حتی در آن زمان اگر فردی صاحب فرزند دختر می شد یا او را زنده به گور می کرد و یا باید تا آخر عمر ننگ دختر داشتن را تحمّل می نمود.([۳۶]) در چنین شرایطی خداوند از زن و مرد در کنار هم یاد کرده است و مبدأ خلقت هر دوی آن ها را «نفس واحده» معرفی می کند: «یا ایهَا النَّاسُ اتَّقُوا رَبَّکُمُ الَّذِی خَلَقَکُمْ مِنْ نَفْسٍ واحِدَةٍ وَ خَلَقَ مِنْها زَوْجَها وَ بَثَّ مِنْهُما رِجالاً کَثِیراً وَ نِساءً ؛([۳۷]) ای مردم از (مخالفت) پروردگارتان بپرهیزید؛ همان کسی که همة شما را از یک انسان آفرید و همسر او را (نیز) از جنس او خلق کرد و از آن دو مردان و زنان فراوانی (در روی زمین) منتشر ساخت».

 

علاوه بر خلقت مساوی، زن و مرد در ارزش ها و کسب کمالات والای انسانی، برابر هستند.([۳۸]) در تمامی ایات قرآن هر کجا که سخن از ارزش و کمال است به زن و مرد به صورت یکسان خطاب شده است([۳۹]) و با لفظ « یا ایهَا النَّاسُ و یا ایهَا الَّذِینَ آمَنُوا» زن و مرد هر دو، مورد خطاب قرار گرفته اند. و ملاک برتری در پیشگاه خداوند فقط تقوا معرفی شده است.([۴۰]) در ایة ۳۵ و ۳۶ سورة احزاب خداوند می فرماید:

 

«إِنَّ الْمُسْلِمِینَ وَ الْمُسْلِماتِ وَ الْمُؤْمِنِینَ وَ الْمُؤْمِناتِ وَ الْقانِتِینَ وَ الْقانِتاتِ وَ الصَّادِقِینَ وَ الصَّادِقاتِ وَ الصَّابِرِینَ وَ الصَّابِراتِ وَ الْخاشِعِینَ وَ الْخاشِعاتِ وَ الْمُتَصَدِّقِینَ وَ الْمُتَصَدِّقاتِ وَ الصَّائِمِینَ وَ الصَّائِماتِ وَ الْحافِظِینَ فُرُوجَهُمْ وَ الْحافِظاتِ وَ الذَّاکِرِینَ اللَّهَ کَثِیراً وَ الذَّاکِراتِ أَعَدَّ اللَّهُ لَهُمْ مَغْفِرَةً وَ أَجْراً عَظِیماً * وَ ما کانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لا مُؤْمِنَةٍ إِذا قَضَی اللَّهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ یکُونَ لَهُمُ الْخِیرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَ مَنْ یعْصِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلالاً مُبِیناً».

 

در این ایه مسلمان بودن، ایمان داشتن، عبادت کردن و مطیع فرمان خدا بودن، صدق و راستی، صبر و شکیبایی، خشوع و تواضع، انفاق و صدقه دادن، روزه گرفتن، عفت و پاکدامنی، ذکر و یاد خدا همه به عنوان ارزش مطرح شده است و در مقابل نافرمانی خدا و پیامبر(ص)، عصیان معرفی شده است. تأکید خداوند در این ایه برای آوردن لفظ مؤنث در کنار مذکر، خود بیانگر یکسان بودن زن و مرد در پیشگاه خداوند است؛ از طرفی با این تأکید، تمام تفکراتی که فضایل و شرافت انسانی را مختص مردها می دانست و زن را از رسیدن به این فضائل ناتوان می شمرد مردود اعلام کرد.([۴۱])

 

امّا با این وجود آن جا که بحث حقوق و تکالیف مطرح می شود. برای هر یک حقوقی خاص با توجه به ویژگی ها و وظایف آنها در نظر گرفته است. تفاوت در حقوق زن و مرد گاهی به سود زن یا مرد و گاهی بر علیه او و به نفع دیگری است؛ امّا اگر مجموع حقوق و تکالیف هر یک دیده شود می توان رعایت عدالت را در تمام موارد دید؛ مثلاً اگر درسهم الارث، سهم زن نصف سهم مرد([۴۲]) قرار داده شده در مقابل نفقه و مهریه را بر عهدة مرد گذارده است([۴۳]) و در بقیه موارد، زن و مرد را مالک اموالی می داند که با رنج و کوشش خود بدست آورده اند. ([۴۴]) هم چنین اگر ریاست و ولایت خانواده را از شئون مرد می داند([۴۵]) در مقابل توصیه ها و تأکیدات فراوانی بر حسن معاشرت مرد با همسر خود می کند. ([۴۶])

 

لازم به ذکر است که تساوی حقوق به آن معنی که در غرب مطرح شده است؛ یعنی تشابه کامل در تمامی موارد حقوقی بین زن و مرد، در نظام دینی اسلام معنایی ندارد؛ بلکه تساوی به معنی برابری، مهم و قابل تایید است.([۴۷]) البته زن و مرد از آن جهاتی که باهم شبیه هستند از حقوقی مشابه نیز برخوردارند امّا از آن جهاتی که باهم تفاوت دارند بالطبع از حقوقی متفاوت برخوردار می شوند و این هرگز به معنی کم ارزش بودن یک جنس و برتری جنس دیگر نیست.

 

۴) عدالت یا تبعیض

 

تبعیض به معنی برتری بدون جهت، همیشه مورد تنفر بوده و می باشد در مقابل، عدالت مقدس و مطلوب است. گاهی تفاوت به معنی تبعیض گرفته می شود و به همین جهت تفاوت نیز مانند تبعیض مذموم می گردد امّا باید دانست که همیشه عدالت در تشابه نیست بلکه گاهی عدالت در تفاوت محقق می شود.

 

در جهان کنونی، زنان بیش از مردان قربانی رفتارهای تبعیض آمیز شده اند و حقوق آنان بیشتر ضایع می گردد. اولین هستة سازمان دهی شده در رابطه با حمایت از زنان جهان در سانفرانسیسکو و در اولین مجمع عمومی سازمان ملل متحد با عنوان «کمیسیون مقام زن» شروع به فعالیت کرد. ([۴۸]) در سال ۱۹۶۳م مجمع عمومی سازمان ملل متحد از کمیسیون مقام زن درخواست کرد تا پیش نویس اعلامیه رفع تبعیض از زنان را تهیه کند.

 

کنوانسیون رفع تبعیض از زنان در سال ۱۹۷۹م توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب و برای امضا و تصویب و الحاق کشورها مفتوح گردید. این کنوانسیون بر اساس بند ۱ از ماده ی ۲۷ از سال ۱۹۸۱م (۱۳۶۰ش) لازم الاجرا شد.([۴۹])

 

«واژة تبعیض علیه زنان در عهدنامه، به معنی قائل شدن هرگونه وجه تمایز، استثناء یا محدودیتی بر اساس جنسیت است که بر به رسمیت شناختن آزادی های اساسی انسان، حق بهره وری و رعایت حقوق بشر در مورد آنها در زمینه های سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و مدنی یا سایر موارد، بدون توجه به وضعیت تأهل آنها و مساوات حقوق زن و مرد، خلل و آسیب وارد آورد».([۵۰])

 

همان طوری که ملاحظه شد در این کنوانسیون واژة تبعیض معنای وسیعی دارد و هدف از آن برقراری تساوی و تشابه بین زن و مرد در تمام جهات، بدون در نظر گرفتن جنسیت می باشد.

 

اگر چه تهیه کنندگان این کنوانسیون به زعم خود در جهت احقاق حقوق زن تلاش کرده اند امّا از یک نکتة اساسی غفلت نموده اند و آن فلسفه آفرینش زن و مرد است؛ زیرا خداوندی که خالق انسان است از آفرینش زن و مرد با این تفاوت ها اهداف خاصی داشته است که ایات و روایات به بیان آن پرداخته اند. اگر چه خداوند در کرامت و شرافت، زن و مرد را برابر دانسته است([۵۱]) اما با این وجود حقوق متفاوت برای هر یک از آنها قرار داده است، و این کنوانسیون بدون توجه به فلسفة آفرینشِ انسان تنظیم شده است؛ در نتیجه نمی تواند بیان کنندة واقعی حقوق زن باشد.

 

در رابطه با پیوستن به این کنوانسیون دو دیدگاه فقهی وجود دارد: دیدگاه اول که دیدگاه غالب([۵۲]) فقها می باشد مبتنی بر عدم الحاق به این کنوانسیون است، زیرا آن را مخالف صریح قوانین اسلام می داند و دیدگاه دوم که طرفداران کم تری([۵۳]) دارد قائل به الحاق مشروط می باشد.([۵۴]) دولت جمهوری اسلامی ایران به دلیل مغایرت این کنوانسیون با قوانین اسلام تا کنون به آن نپیوسته است.([۵۵])

 

در این قسمت برخی مغایرت هایی که بین مفاد این کنوانسیون و قوانین روح بخش اسلام وجود دارد و مانع پیوستن جمهوری اسلامی ایران به آن می باشد، بیان می گردد.

 

در دین مبین اسلام، در رابطه با مواردی چون دیه، قصاص، شهادت، ارث، تعدد همسران، طلاق، حق حضانت، عیوبِ موجب فسخ نکاح، نشوز، لزوم سپری شدن عده برای زن، پوشش واجب بدن، لزوم تمکین جنسی، ولایت بر فرزندان، سرپرستی خانواده، مرجعیت و قضاوت، برای هر یک از زن و مرد قوانین متفاوتی وضع شده است؛ در نتیجه مفاد کنوانسیون رفع تبعیض که مساوات و تشابه کامل احکام و حقوق زن و مرد را خواستار است با احکام و قوانین اسلامی سازگاری ندارد.([۵۶])

 

در اوایل سال ۱۳۷۵ش شورای عالی انقلاب فرهنگی با تشکیل کمیته ای به بررسی کنوانسیون پرداخت. هم چنین متن کنوانسیون در اختیار چند تن از فضلای حوزة علمیة قم و نیز واحد مطالعات و تحقیقات زنان مرکز پژوهش های اسلامی صدا و سیما و مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه قرار گرفت تا مورد ارزیابی قرار گیرد. هم چنین از مقام معظم رهبری و برخی مراجع و علما استفتاء و نظرخواهی به عمل آمد که نظرات ایشان در ابتدای این مطلب ذکر گردید. سرانجام شورای عالی انقلاب فرهنگی در ۱۴/۱۱/۱۳۷۶ طی مصوبة چهارصد و سیزدهم، مخالفت خود را با الحاق جمهوری اسلامی ایران به این کنوانسیون اعلام نمود.([۵۷])

 

عدم پذیرش کنوانسیون از طرف جمهوری اسلامی ایران باعث افزایش فشارهای سیاسی خواهد شد به همین دلیل برخی اعتقاد دارند می توان با حق شرط کلی عدم مغایرت با اسلام و قوانین داخلی، به کنوانسیون پیوست و از فشارهای سیاسی کاست؛ امّا باید دانست اولاً چنین شرطی با روح کلی کنوانسیون مغایر است و بر اساس کنوانسیون چنین شرطی قابل قبول نیست و پس از مدتی تحت فشار مجامع بین المللی نسبت به پس گرفت حق شرط قرار خواهیم گرفت؛ چنان که از بین ۴۳ کشوری که به طور مشروط به این معاهده ملحق شده اند، ۱۴ کشور پس از مدتی حق شرط های خود را پس گرفته اند.([۵۸]) ثانیاً فشارهای سیاسی از ناحیة قدرت های بزرگ به جمهوری اسلامی ایران ناشی از ماهیت انقلابی، ظلم ستیزی و دین محوری انقلاب اسلامی است. به همین دلیل در برخی از کشورها که ارتباط خوبی با غرب دارند به رغم مراعات نشدن حقوق اولیة زنان هیچ گاه به نقضِ حقوق بشر محکوم نمی شوند و در این زمینه هیچ گونه فشار سیاسی بر آنان وارد نمی شود. بنابراین با پذیرش کنوانسیون نه تنها از فشارهای سیاسی کاسته نخواهد شد بلکه به دلیل شفافیت تعهدات مندرج در کنوانسیون و پی گیری اجرای این تعهدات در جمهوری اسلامی ایران فشارهای سیاسی مضاعف خواهد شد؛ زیرا عملی شدن مفاد کنوانسیون به دلیل مغایرت با قوانین داخلی ایران ممکن نیست. ([۵۹])

 

● نتیجه گیری نهایی

 

در مباحث قبل به این نکته اشاره شد که تفاوت در جسم و روح زن و مرد به معنی برتری یکی و کم ارزش بودن دیگری نیست. در واقع همین تفاوت هاست که باعث دوام و قوام خانواده می شود. اگر تفاوت در جسم و روح زن و مرد را بپذیریم که یقینا ً قابل انکار نیست به تبع آن باید تفاوت در حقوق نیز پذیرفته شود. و این تفاوت در حقوق هرگز تبعیض نیست و به هیچ یک از زن و مرد بی عدالتی نشده است. «زیرا عدالت به معنای این است که به هر کس حق خودش داده شود و خدا که هیچ کس را بر او حقی نیست، به هر انسانی به تناسب وظیفه ای که به حکم آفرینش بر دوشش نهاده، ویژگی ها و خصوصیاتی را بخشیده است. عدالت به معنی مساوات بین مردم نیست؛ به گونه ای که همه هم شکل باشند. چنین چیزی چه بسا ضد عدالت است. زیرا آسییب جدی به زندگی و تکامل انسان ها وارد می کند».([۶۰]) عدل خداوند نیز اقتضا می کند که حقوق هر یک از زن و مرد را با توجه به روحیات، تکالیف، استعدادها و قابلیت های آنها وضع نماید؛ چرا که جهان و تمام امور آن بر دو محور حق و عدالت می گردد. ([۶۱])

 

● سوتیترها

 

عدالت مهم ترین آرمان و آرزوی بشر از آغاز خلقت تا کنون بوده است. عدالت عرصه های گوناگونی دارد امّا در این میان، عدالت در حقوق متقابل زن و مرد به عنوان دو رکن عالم هستی جایگاهی بس ویژه دارد.

 

باید به این نکته نیز توجه کرد که تفاوت و تنوع در حقوق همیشه ملازم با بی عدالتی نیست و ممکن است حقوق های مختلف و متنوع و در عین حال متعادلی وجود داشته باشد؛ یعنی در عین این که حقوق افراد ظاهرش باهم متفاوت است امّا با توجه به مجموعة حقوق و وظایف و کسر و انکسار آنها برابری حاصل شود

 

اگر چه خداوند در کرامت و شرافت، زن و مرد را برابر دانسته است اما با این وجود حقوق متفاوت برای هر یک از آنها قرار داده است، و این کنوانسیون بدون توجه به فلسفة آفرینشِ انسان تنظیم شده است؛ در نتیجه نمی تواند بیان کنندة واقعی حقوق زن باشد.

 

اگر تفاوت در جسم و روح زن و مرد را بپذیریم که یقینا ً قابل انکار نیست به تبع آن باید تفاوت در حقوق نیز پذیرفته شود. و این تفاوت در حقوق هرگز تبعیض نیست و به هیچ یک از زن و مرد بی عدالتی نشده است

 

● دانش پژوه مرکز آموزش خواهران دفتر تبلیغات اسلامی.

 

[۱] . حمزه گنجی، روان شناسی تفاوت های فردی، چاپ هفتم، (تهران، مؤسسه انتشارات بعثت، ۱۳۷۵)، ص ۱۹۳.

 

[۲] . دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، روان شناسی رشد، ج۱، چاپ اول، (تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، ۱۳۷۴)، ص ۳۷۱؛ سوسن سیف و دیگران، روان شناسی رشد، ج ۱، چاپ نهم، (تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها، ۱۳۷۸)، ص ۲۲۵.

 

 

[۳] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۱۹۳؛ علی اکبر شعاری نژاد، روان شناسی رشد، چاپ دوازدهم، (تهران، انتشارات اطلاعات، ۱۳۷۴)، ص ۲۰۱؛ شکوه نوابی نژاد، پیشین، ص ۸۷.

 

[۴] . ای میوس هترینگتون، روان شناسی کودک از دیدگاه معاصر، ج۲، ترجمه جواد طهوریان و دیگران ، چاپ اول، (مشهد، معاونت فرهنگی آستان قدس رضوی، ۱۳۷۳)، ص ۳۱۷؛ علی اکبر شعاری نژاد پیشین، ص ۲۸۱.

 

[۵] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۱۹۳.

 

[۶] .دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، روان شناسی رشد، پیشین، ص ۳۷۱.

 

[۷] . همان، ص ۳۸۹.

 

[۸] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۱۹۴.

 

[۹] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۱۸۸.

 

[۱۰] . مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، چاپ بیست و ششم ، (تهران، انتشارات صدرا، ۱۳۷۸)، ص ۱۶۴.

 

[۱۱] . حسین لطف آبادی، روان شناسی رشد، ج۲، چاپ اول، (تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگا ه ها، ۱۳۷۸)، ص ۲۴۹.

 

[۱۲] . همان، ص ۱۹۲.

 

[۱۳] . سید مجتبی رکاوندی، مقدمه ای بر روان شناسی زن، چاپ اول، (قم، انتشارات شفق، ۱۳۷۰)، ص ۵۳.

 

[۱۴] . دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، پیشین، ص ۴۴۲.

 

[۱۵] . مرتضی مطهری، پیشین، ص ۱۷۰.

 

[۱۶] . شکوه نوابی نژاد، روان شناسی زن، چاپ دوم، (بی جا، انتشارات جامعه ایرانیان، ۱۳۷۸)، ص ۱۰۳؛ ای میوس هترینگتون، پیشین، ص ۳۱۸؛ سوسن سیف و دیگران، پیشین، ص۳۴۳.

 

[۱۷] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۳۰۲.

 

[۱۸] . ای میوس هترینگتون، پیشین، ص ۳۱۸.

 

[۱۹] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۳۰۴.

 

[۲۰] . همان.

 [۲۱] . شکوه نوابی نژاد، پیشین، ص ۱۰۶.

 [۲۲] . همان، ص ۱۰۰.

 [۲۳] . همان، ص ۹۲.

 [۲۴] . جمیز دبلیووند رزندن، روان شناسی رشد، ترجمه حمزه گنجی، چاپ اول، (تهران، مؤسسه انتشارات بعثت، ۱۳۷۶)، ص ۲۴۷.

 [۲۵] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۲۰۱.

 [۲۶] . همان، ص ۲۰۸؛ حسین لطف آبادی، پیشین، ص ۲۰۱.

 [۲۷] . حمزه گنجی، پیشین، ص ۲۰۱.

 [۲۸] . أَ فَحَسِبْتُمْ أَنَّما خَلَقْناکُمْ عَبَثاً.... سورةمؤمنون (۲۳)، ایة۱۱۵.

 

[۲۹] . أَ هُمْ یقْسِمُونَ رَحْمَتَ رَبِّکَ نَحْنُ قَسَمْنا بَینَهُمْ مَعِیشَتَهُمْ فِی الْحَیاةِ الدُّنْیا وَ رَفَعْنا بَعْضَهُمْ فَوْقَ بَعْضٍ دَرَجاتٍ لِیتَّخِذَ بَعْضُهُمْ بَعْضاً سُخْرِیا وَ رَحْمَتُ رَبِّکَ خَیرٌ مِمَّا یجْمَعُونَ.

 

ترجمه: ایا آنان رحمت پروردگارت را تقسیم می کنند به ما معیشت آن ها را در حیات دنیا در میانشان تقسیم کردیم و بعضی را بر بعضی برتری دادیم. تا یکدیگر را مسخّر کرده (و باهم تعاون نمایند) و رحمت پروردگارت از تمام آن چه جمع آوری می کنند بهتر است.

 

[۳۰] . عبدالله جوادی آملی، زن در آئینةجلال و جمال، چاپ دوم، (قم، مرکز نشر اسراء، ۱۳۷۶)، ص ۳۹۱.

 [۳۱] . مرتضی مطهری، پیشین، ص ۱۶۸.

 [۳۲] . سورةروم (۳۰)، ایة۲۱.

 [۳۳] . دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، درآمدی بر حقوق اسلامی، چاپ اول، (تهران سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها (سمت)، ۱۳۶۸)، ص ۳۹۰ .

 [۳۴] . همان، ص ۳۹۰.

 [۳۵] . زهرا گواهی، سیمای زن در آئینةفقه شیعه، چاپ دوم، (تهران، سازمان تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۲)، ص ۲۰.

 [۳۶] . وَ إِذا بُشِّرَ أَحَدُهُمْ بِالْأُنْثی ظَلَّ وَجْهُهُ مُسْوَدًّا وَ هُوَ کَظِیمٌ * یتَواری مِنَ الْقَوْمِ مِنْ سُوءِ ما بُشِّرَ بِهِ أَ یمْسِکُهُ عَلی هُونٍ أَمْ یدُسُّهُ فِی التُّرابِ أَلا ساءَ ما یحْکُمُونَ. سورةنحل (۱۶)، ایة۵۹ـ۵۸.

 

[۳۷] . سورةنساء (۴)، ایة۱.

 [۳۸] . مهدی مهریزی، «حقوق زن» در دانشنامةامام علی علیه السلام، ج ۵، چاپ اول، (تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۰)، ص ۱۱۰؛ مرجان روانگردان «زنان، آفرینش، معنویت و عقل» کتاب نقد، شماره ۱۲، پاییز ۱۳۷۸، ص ۴ـ۳؛ مؤسسةآموزشی و پژوهشی امام خمینی، فلسفةحقوق، چاپ سوم، (قم، مؤسسة آموزشی و پژوهشی امام خمینی، ۱۳۷۸)، ص ۱۴۳ـ۱۴۰.

 

[۳۹] . مَنْ عَمِلَ صالِحاً مِنْ ذَکَرٍ أَوْ أُنْثی وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَلَنُحْیینَّهُ حَیاةً طَیبَةً؛ سورة نحل (۱۶)، ایة ۹۷.

 

وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ یأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ ینْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ یقِیمُونَ الصَّلاةَ وَ یؤْتُونَ الزَّکاةَ وَ یطِیعُونَ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ أُولئِکَ سَیرْحَمُهُمُ اللَّهُ إِنَّ اللَّهَ عَزِیزٌ حَکِیمٌ؛ سورة توبه (۹)، ایة ۷۰.

 

لا أُضِیعُ عَمَلَ عامِلٍ مِنْکُمْ مِنْ ذَکَرٍ أَوْ أُنْثی بَعْضُکُمْ مِنْ بَعْضٍ سورة آل عمران (۳)، ایة ۱۹۵.

 

[۴۰] . إِنَّ أَکْرَمَکُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقاکُمْ؛ سورة اسراء (۱۷)، ایة ۷۰.

 [۴۱] . عبدالله جوادی آملی، زن در آئینه جلال و جمال، پیشین، ص ۱۰۱.

 [۴۲] .البته همیشه سهم الارث زن، نصف مرد نمی باشد بلکه گاهی مساوی باهم و یا حتی بیشتر از مرد از ارث برخوردار می شود. در این باره نگاه کنید: سید حسین حسینی، سراج نگاهی گذرا به شبهات حقوقی پیرامون مسائل زنان، قم، مرکز، پژوهش های اسلامی صدا و سیما، ۱۳۸۰، ص ۱۳۹.

 [۴۳] . سید احمد میر خلیلی، «زن در حقوق خانواده (ارث ـ طلاق ـ حضانت)»، کتاب نقد، شمارة ۱۲، پاییز ۱۳۷۸، ص ۱۱۲.

 [۴۴] . سورة نساء(۴)، ایة ۳۲.

 [۴۵] . الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّساءِ...؛ سورة نساء (۴)، ایة ۳۴؛ قانون مدنی، مادة ۰۵ ۱۱ «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است».

 [۴۶] . تکتم رضایی، «جانبداری افزون بر حقوق» کتاب نقد، شمارة ۱۲، پاییز ۷۸، ص ۱۷ به بعد.

 [۴۷] . مرتضی مطهری، پیشین، ص ۱۲۳.

 [۴۸] . مرضیه صدیقی، «نگاهی به روند جهانی جنبش زنان و موقعیت زن در جمهوری اسلامی ایران»، کتاب نقد، شمارة ۱۲، پاییز ۱۳۷۸، ص ۶۹.

 

[۴۹] . مهرانگیز کار، رفع تبعیض از زنان، چاپ اول، (تهران، انتشارات پردین، ۱۳۷۸)، ص ۱۷؛ مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، دیدگاه های فقهی در خصوص عهدنامة محو کلیة اشکال تبعیض علیه زنان، به کوشش محسن قدیر و چاپ اول، (قم، مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، ۱۳۷۷)، ص ۱۲.

 

[۵۰] . عهدنامة محو کلیة اشکال تبعیض از زنان، مادة ۱.

 [۵۱] . وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنِی آدَمَ... . سورة اسراء (۱۷)، ایة ۷۰.

 [۵۲] . مقام معظم رهبری، ایت شیخ جواد تبریزی، ایت الله مکارم شیرازی، ایت الله صافی گلپایگانی، ایت الله نوری همدان، ایت الله وحیدی تبریزی و...

 

[۵۳] . ایت الله امینی، ایت الله معرفت، ایت الله تجلیل تبریزی و...

 [۵۴] . مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، پیشین، ص ۱۷.

 [۵۵] . حسین مهرپور، حقوق بشر در اسناد بین المللی و موضع جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، (تهران، انتشارات اطلاعات، ۱۳۷۴)، ص ۲۴۲.

 [۵۶] . مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه، پیشین، ص ۲۰.

 

[۵۷] . سید جعفر حق شناس «سیاست های جهانی در مسائل زنان» مجموعه مقالات دفاع از حقوق زنان ما و نظام بین الملل، چاپ اول، (قم، مؤسسة فرهنگی طه، ۱۳۸۰)، ص ۲۳ به نقل از مرکز امور مشارکت زنان، «نکاتی چند در خصوص اجلاس جهانی زنان» ۱۳۷۸، ص ۱۱.

 

[۵۸] . واحد مطالعات و تحقیقات زنان مرکز پژوهش های اسلامی صدا و سیما، «بررسی و ارزیابی کنوانسیون محو کلیة اشکال تبعیض علیه زنان، آذرماه ۱۳۷۶، ص ۱۶.

 

[۵۹] . محسن قدیر، «ارزیابی کنوانسیون محو کلیة اشکال تبعیض علیه زنان از منظر حقوق بین الملل». مدیریت پژوهش دفتر مطالعات و تحقیقات زنان، ص ۴ و ۳.

 

[۶۰] .سید محمد حسین فضل الله، «زن واقعیت ها پرسش ها در گفتگو با ایت الله سید محمد حسین فضل الله»، ترجمة مجید مرادی، پیام زن، سال دوازدهم، خرداد ۱۳۸۲، ص ۲۷.

 

[۶۱] . وَ خَلَقَ اللَّهُ السَّماواتِ وَ الْأَرْضَ بِالْحَقِّ وَ لِتُجْزی کُلُّ نَفْسٍ بِما کَسَبَتْ وَ هُمْ لا یظْلَمُونَ؛ سورة جاثیه (۴۵)، ایه ۲۲.

 

http://www.hawzah.net/Hawzah/Magazines/ 

 

موسسۀ روانشناختی کاریزما مشاور ( www.charismaco.com )

 

 

تحلیل جرم سقط جنین

 

جرم سقط جنین از جمله جرائم مخصوص زنان می باشد. امروزه گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای پرجمعیت شده است . بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیر گذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرمشناسان بوده است . به دلیل اینکه دیگر قوانین راجع به سقط جنین ، با وجود مسائل جدید اعم از مسائل پزشکی و مسائل اجتماعی و اقتصادی و نظایر آن با عرف و اخلاق عمومی جوامع مطابق نبوده و این مهم حقوقدانان رابرانگیخته تا درتنظیم قوانین ، مسائل و مشکلات را مد نظر قرار دهند که امروزه ما شاهد دگرگونی و تحول در قوانین راجع به سقط جنین به خصوص در کشورهای اروپایی هستیم . باید گفت از طریق مجازات نمی توان درجهت جلوگیری یا کاهش این جرم اقدام موثری انجام داد ، چرا که این عمل، اکثرا با رضایت اولیائ قانونی جنین ، توسط پزشک و یا افراد دیگری بصورت کاملاً مخفیانه صورت می پذیرد، در نتیجه هیچگاه کشف نمی شود.

 

اشاره

 

علی الا صول تصمیم گیری در مورد داشتن یا نداشتن بچه باید پیش از حاملگی انجام شود نه بعد از آن،مع هذا گاهی به این امر توجهی نگردیده و زوجین بجای انتخاب روشی مناسب برای جلوگیری از بچه دار شدن، بعد از انعقاد نطفه مبادرت به سقط عمدی جنین خود می نمایند.

معمولا سقط جنین که درسطح جهان رو به افزایش است به دلایلی چون تنظیم خانواده ، مخفی نمودن روابط جنسی ممنوع

یا نامشروع قبل از ازدواج رسمی و قانونی ، گریز از بارداری ناخواسته ، هتک ناموس به عنف و ... واقع می شود .

ادیان مختلف نیز سقط جنین را بجزدر موارد استثنائی ممنوع اعلام کردند . این اعتقادات مذهبی قوانین و مقررات را تحت تاثیر قرار داد و به همین دلیل قانونگذاران کشورهای مختلف سقط جنین را ممنوع و برای آن مجازات تعیین کردند. در آیین زرتشتی سقط جنین گناهی بس عظیم تلقی می شد و برای زنی که مبادرت به این عمل می کرد ، عقوبت سختی در نظر می گرفتند . دین مسیحیت ابتدا سقط جنین را بنحوی تعریف می کرد که شامل مواردی که هنوز روح در در نطفه دمیده نشده است نمی شد . سنت آگوستین معتقد دمیده شدن روح و حرکت در پسرها چهل روز بعد از انعقاد نطفه و در دخترها هشتاد رو ز بعد ازانعقاد صورت می گرفت . اکثر فلاسفه یونان قدیم سقط جنین را در شرایطی مجاز می دانستند . مثلا سقراط سقط را با میل مادر جایز می دانسته و ارسطو در صورتی که مادر اولاد زیادی آنرا تجویز می کرده است ، اما بقراط در قسم نامه معروفش از سقط جنین به عنوان عملی ناپسند یاد کرده و آنرا به دلیل صدماتی که به زنان وارد می کرد ، ممنوع اعلام کرده است .

در حقوق ایران سقط جنین از همان مراحل اولیه استقرار نطفه قابل مجازات است و ضوابط آن در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همچنین در مواد 623 و 624 ق.م.ا پیش بینی شده است

 

تعاریف :

 

سقط جنین عبارت است از ، اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از مو عد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد .

حمل : به کودکی گویندکه در شکم مادر است و از نظر پزشکی به دوران بعد از هفت ماهگی تا قبل از تولد طفل گفته می شود .

 

مبحث اول

بخش اول :ارکان تشکیل دهنده سقط جنین

الف : سقط جنین یا سقط حمل جرمی است مقید که تحقق آن موکول به حصول نتیجه است :

 

در حقوق ایران تحقق جرم مستلزم باردار بودن زن است و هدف قانونگذار اساسا" حمایت از دوران حاملگی درمقابل هر نوع عملی است که دوران طبیعی بارداری را مانع می شود . بنابراین سقط جنین با سقط حمل در هر زمان اعم از اینکه در اولین روزهای انعقاد نطفه باشد که هنوز شکل و صورتی ندارد و یا در روزهای آخر حاملگی انجام پذیرد که شکل یک انسان کامل را بخود گرفته مستوجب کیفر است .

درسقط جنین فرقی بین جنین یا حمل مشروع و یا نامشروع وجود ندارد . ( نظریه مشورتی 2171 / 7 – 7 / 6/ 66) بنابراین دیه حمل نا مشروع نیز همان دیه حمل مشروع است .

 

ب : اخراج حمل و جنین قبل ازموعد طبیعی :

 

دوران طبیعی بارداری معمولا در حدود ده ماه است ، با انقضای زمان طبیعی بارداری طفل زنده بدنیا می آید و در حدی از رشد و تکامل است که قابل زیستن در محیط خارج از رحم مادرمی باشد . در مواردی چون وضع حمل بر اثر صدمه وارده ناشی از تخلفات رانندگی ( موضوع ماده 716 ق.م.ا ) مرتکب، به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در عین حال هر گاه صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی (موضوع ماده 715 ق.م.ا) منتهی به سقط جنین شود یعنی جنین زنده ای ساقط و تلف شود جرم سقط جنین تحقق می یابد. مرتکب در این حالت به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم محکوم می شود .

 

بخش دوم :

عنصر مادی سقط جنین شامل بکار بردن وسایل فیزیکی یا شیمیایی:

 

برای تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین ، انجام هرنوع فعل مثبت مادی بر روی زن حامله خواه از طریق مباشرت و خواه از طریق معاونت کافی است . ماده 623 ق.م.ا مقرر می دارد:(( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم وی شود و اگر عالما" و عامدا"زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)).

 

صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر )) جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی سقط جنین گردد . عبارت (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط خواهد شد.)) مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است . با توجه به مبنای حقوقی جواز اسقاط جنین به منظو ر حفظ حیات مادر که ناشی از لزوم ارتکاب جرم به منظور اجرای قانون اهم می باشد و با در نظر گرفتن اصول حاکم بر حقوق کیفری ، در مواردی که اقدام مرتکب برای حفظ حیات مادر می باشد علاوه بر سقوط کیفر تعزیری دیه و ضمان مالی نیز ساقط می گردد . زیرا بواسطه علل موجهه جرم محسوب نمی شود و مرتکب فاقد مسئولیت کیفری و مدنی می باشد. لذا قید (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه ... داده خواهد شد .)) مذکور در عجز ماده منصرف به این مورد نمی باشد .

 

همچنین ماده 624 ق.م.ا مقرر می دارد: (( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که بعنوان طبابت یا مامائی یا جراحی یا داروفروشی اقدام کنند وسایل سقط جنین فراهم می سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت .))

 

مواد 623 و 624 ق.م.ا مذکور در بالا به ادویه و وسایل اسقاط جنین اشاره نموده است، ادویه و وسایل مزبور حصری نبوده و بطور کلی به دو دسته تقسیم می شود :

 

الف: وسایل فیزیکی

 

وسایل فیزیکی مانند صدمه جسمی با اذیت وآزار و ضرب وجرح و همچنین استفاده از وسایل و ابزار جراحی برای تراشیدن انساج و 000 .

ماده 622 ق.م.ا در همین جهت مقرر می دارد :(( هر کس عالما" و عامدا" به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.))

 

بطور کلی اسقاط عمدی جنین ازچهار شکل خارج نمی شود :

الف) اسقاط جنین قبل از دمید ه شدن روح میباشد که در اینصورت فقها متفق القول ، مطلقا" خواه عمل مرتکب عمدی باشد خواه غیر عمدی ،حکم به دیه داده اند.

ب) اسقاط جنین پس از دمیده شدن روح و مرگ در رحم ، در این مورد برخی فقها تفاوتی بین عمد و غیر عمد قائل نشده و حکم به دیه داده اند .

ج) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم قبل از استقرار حیات یا دمیده شدن روح که دراین صورت نیز حکم به دیه داده شده است .

د) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم و بعد از دمیده شدن روح : مورد اخیر مشمول عمومات ادله قصاص می گردد. نظیر آنکه بواسطه ایراد ضرب حمل زنده متولد شده و بواسطه اصابت به زمین یا شئ سختی فوت نماید . منظور از ضرب ایراد هر نوع ضربه ای خواه با جرح یا بدون آن باشد . هر گاه ایراد ضرب یا آزار منتهی به مرگ مادر شود علاوه بر قصاص نفس ، دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز قابل مطالبه خواهد بود و در اینصورت از حیث تعزیر فعل واحد مشمول عناوین متعدد بوده و کیفر اشد یعنی ماده 612 ق.م.ا قابل اعمال خواهد بود .

 

ب:وسایل شیمیایی

وسایل شیمیایی مانند استعمال ادویه و ماکولات و مشروبات و امثال آنها، صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر ))

جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی به سقط جنین گردد . عبارت (( در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )). مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است .

 

بخش سوم: عنصر روانی شامل قصد مجرمانه و خطای جزایی در سقط جنین

الف: قصد مجرمانه در اسقاط جنین عمدی

 

سومین عنصر سقط جنین ، قصد مجرمانه است . بنابراین در اسقاط جنین عمدی ، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن و به قصد سقط جنین اقدام نماید . در ایراد صدمه ، در صورتی که صدمات و ضربات وارد ه بر یک زن آبستن بدون اطلاع از حامل بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش بینی باشد منجر به سقط حمل شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده و این قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود.

 

ب: خطای جزایی در سقط جنین

 

ماده 492 قانون مجازات اسلامی ، در مورد مسئولیت جانی و عاقله در پرداخت دیه ، برحسب اینکه سقط جنین عمدی باشد ،شبه عمد و یا بصورت خطای محض ، مقررات مختلفی پیش بینی نموده است . مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی ، شامل انواع سقط جنین عمدی و شبه عمدی و خطای محض در مراحل مختلف بارداری است .

 

سقط جنین از مصادیق شبه عمدی در ماده 715 ق.م.ا پیش بینی شده است . طبق ماده مذکور هرگاه صدمه بدنی غیر عمدی بواسطه بی احتیاطی یا عدم مهارت راننده و یا متصدی وسیله موتوری ، یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم به پرداخت دیه محکوم می شو د.

 

بعلاوه وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی نیز موضوع ماده 716 ق.م.ا است که طی آن هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری بواسطه بی احتیاطی یا عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود به حبس از دو ماه تا شش ماه و نیز به پرداخت دیه در صورن مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود .

 

در جرائم غیر عمدی مزبور ، خطای جزائی مرتکب باید ثابت شود و بین خطای مرتکب و صدمه وارده یعنی سقط جنین باید رابطه سببیت وجود داشته باشد .وضعیت سقط جنین در کشورهای مختلف

طبق آمار جهانی ، سالانه 75 میلیون بارداری ناخواسته در دنیا پیش می آید که از این بین 45 میلیون نفر تصمیم می گیرند مادر نشوند و اقدام به سقط جنین خود می کنند . طبق این آمار ،سالانه در جهان حدود 585 هزار زن به دلیل عوارض حاملگی جان خود را از دست می دهند ، که از این تعداد 20 درصد آن به دلیل سقطهای غیر قانونی است .

 

در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سقط جنین در اکثر کشورهای دنیا مطرود و غیر قانونی بود . در نخستین سالهای دهه 1950 ، آزادسازی سقط جنین در بسیاری از کشورهای اروپایی مورد توجه قرار گرفت و سپس درطول دو دهه 1960 و 1970 در تمامی کشورهای پیشرفته مجاز کردن سقط جنین شروع شد .

 

در حال حاضردر چند کشور اروپایی از جمله فنلاند ، سویس، ﭘرتقال و اسپانیا شرایط خاصی از جمله شرایط بد اقتصاد خانواده و ناتوانی در تامین هزینه های یک عضو جدید ، سن کم یا زیاد زن برای بارداری ، وضعیت تجرد زن و تعداد زیاد فرزندان برای سقط جنین در نظرگرفته شده است .

 

درمیان کشورهای اروپایی تنها در ایرلند است که سقط جنین به هرشکل و تحت هر شرایطی ممنوع می باشد . درکنار محدودیتهایی که برای زن ایرلندی در خصوص سقط جنین وجود دارد، آنها این امتیاز را دارند که برای سقط به انگلستان سفر کنند.

 

در کشورهای لهستان ، عراق، لبنان ، یمن و سوریه سقط جنین را جز در مورد تهدید سلامت مادر مجاز نمی دانند و تنها ترکیه سقط را در تمام موارد مجاز دانسته است .

 

درسال 1999 میلادی سازمان ملل متحد در یک پژوهش جهانی کشورهای مختلف جهان را از لحاظ تجویز سقط جنین

و دلایل آن مورد بررسی ، دلایلی را که برای سقط جنین مورد توجه قرار گرفت، عبارت بود از :

 

1) حفظ جان مادر ، 2 ) حفظ سلامت جسمانی زن ، 3 ) حفظ سلامت روانی زن ، 4 ) وضعیت جنینهای ناشی از تجاوز به عنف

و زنای با محارم ، 5 ) ناقص بودن جنین ، 6 ) دلایل اقتصادی و اجتماعی و 7) خواست خود زن .

 

مطابق این تحقیق از میان 193 کشورجهان 189 کشور ، سقط جنین را برای حفظ جان مادر مجاز کرده اند. سقط جنین به دلیل حفظ سلامت جسمانی زن و معالجه او در 122 کشور قانونی و در 71 کشور غیر قانونی است . سقط جنین برای حفظ سلامت روانی زن در 120 کشور جایز و در 73 کشور غیر قانونی است . مجاز کردن سقط جنین مطابق ارزیابی های به عمل آمده موجب شده است مرگهای ناشی از سقط جنین غیر قانونی حداقل 25 درصد کاهش یابد .

 

وضعیت سقط جنین در ایران

با توجه به غیر قانونی بودن سقط جنین در کشور نمی توان آمار کامل و دقیقی ارائه کرد . برآوردهای غیر رسمی - که چند سال پیش در یک تحقیق علمی آمده بود- عدد 80 هزار سقط در سال را نشان می داد . براساس آمار دیگر ، بیشتر زنانی که به سقط جنین دست می زنند 23 ساله هستند و این به دلیل روابط ممنوع قبل از ازدواج صورت می گیرد وبا اینکه دردوران نامزدی بار دار شده اند. سقط جنین در ایران ممنوع است و فقط در شرایطی با آن موافقت می شود که ماندن جنین در بطن مادر خطر جانی برای او بهمراه داشته باشد .

غیر قانونی بودن سقط جنین این مساله را به موضوعی سیاه و زیر زمینی تبدیل نموده است . بیشتر سقطهایی که در ایران رخ می دهد در محلهایی فاقد امکانات بهداشتی و یا از سوی افراد غیر متخصص و با هزینه های بالا صورت می گیرد .

سقط جنینهای غیر قانونی در ایران سالانه موجب مرگ صدها زن می شود . این در حالی است که در بسیاری از کشورها پس از رفع ممنوعیت سقط جنین آمار مرگ و میر زنان کاهش یافته است و تنها در بریتانیا از سال 1963 پس از لغو قانون ممنوعیت سقط جنین تعداد مرگ و میر زنان به نصف رسید .

 

مبحث دوم

مجازات سقط جنین

1) مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله مورد استفاده:

 

گاهی مرتکب از وسایلی مثل دادن ادویه و ... برای سقط جنین استفاده می کند و زمانی با ایراد صدمات بدنی موجب سقط می گردد قانونگذار برای هر کدام ازآنها مجازات خاصی در نظر گرفته است . سقط جنین بوسیله ایراد صدمات بدنی که شدیدترین نوع صدمه بوده برای آن مجازات سنگینی پیش بینی گردیده است . در ماده 622 ق.م.ا مقرر شده است : (( هرکس عالما"و عامدا" بواسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود ، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص به حبس ازیکسال تا سه سال محکوم خواهد شد )).

 

مقصود از ضرب و اذیت زن حامله هر نوع ضرب است اعم از اینکه توﺃم با جرح نیز باشد یا نباشد ،و برای بکار بردن وسایلی چون دادن ادویه و ... ماده 623 قانون فوق اعمال می گردد. این ماده مقرر می دارد : (( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود و اگر عالما" و عامدا" زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ جان مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )).

 

وسایل مذکور ممکن است فیزیکی باشد مانند بکار بردن وسایل جراحی یا وسایل دیگر که موجب باز شدن دهانه مخصوص رحم می گردد یا کورتاژ .

آنچه در ماده فوق قابل توجه است اگر شخصی زن حامله را دلالت به استعمال وسایل مذکور کند و شخصا" مباشرت نکرده باشد قانونگذار عمل مرتکب را از عموم ماده 43 قانون مجازات اسلامی راجع به معاونت خارج نموده و مجازات مستقلی را برای آن قائل شده است .

 

2)مجازات سقط جنین به اعتبار شخصیت مرتکب :

 

قانو نگذار از جهت شخصیت و مسئولیت کیفری بین مواردی که توسط افراد غیر متخصص یا توسط خود زن حامله و یاشوهر انجام می پذیرد تفاوت قائل شده است .

الف )مجازات افراد غیرمتخصص

 

طبق ماده 623 ق.م.ا (( هرکس بواسطه دادن ادویه با وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود. واگر عالما " و عامدا" زن حامله ای رادلالت به استعمال دویه یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر صورت مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)) .

 

ب) مجازات افراد متخصص

 

بموجب ماده 624 ق.م.ا :(( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یاجراحی یا داروفروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند و یامباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت )) .

 

قانونگذار در ماده فوق برای پزشک ، ماما ، و ... به لحاظ سمت و شغل آنها مجازات را تشدید نموده است و قائل به شدت عمل خاص شده است زیرا پزشک ، ماما، جراح و ... قسم خورده اند و به موجب آن باید حافظ نسل باشند و نه قاتل آنها و مراجعه مردم به ناشی از اعتمادی است که به آنان دارند و بعلاوه اطلاعات و معلومات طبی آنها نیز انجام این جنایت را تسهیل می کند ، حتی در مورد اشخاص مذکور در ماده فوق فراهم آوردن وسایل را بطور کلی کافی برای وقوع جرم دانسته است اعم از اینکه شخصا" مباشرت کنند یا با دیگری ، بنابراین اگر پزشک و ... دارو یا وسایل سقط را تهیه و در دسترس خود زن که می خواهد سقط جنین کند قرار دهند کافی برای تحقق جرم خواهد بود و عمل مذکور معاونت تلقی نمی شود بلکه جرم مستقلی است .ج)

 

مجازات سقط جنین توسط مادر

طبق ماده 489 ق.م.ا (( هرگاه زنی جنین خود را سقط کند دیه آنرا در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود از آن دیه سهمی نمی برد )) .

مجازات سقط جنین توسط مادر ، پرداخت دیه می باشد که طبق قانون یک نوع مجازات تلقی شده است اما به نظر می رسد در اینجا اشاره به سقط جنین قبل از ولوج روح در جنین باشد .

 

د)مجازات سقط جنین غیر عمدی ( شبه عمد و خطای محض )

 

در صورتی که سقط جنین ناشی از ضرب و جرح عمدی باشد ولی مرتکب قصد نتیجه نداشته باشد ( سقط جنین شبه عمد ) و همچنین در موردی که خود ضرب وجرح غیر عمدی باشد مرتکب را نمی توان بعنوان اسقاط جنین عمدی مجازات نمود تنها مجازاتی که درباره او مقرر است همان مجازات ضرب و جرح عمدی به اضافه پرداخت دیه به اضافه پرداخت دیه مطابق مقررات می باشد ولی در صورتی که سقط جنین غیر عمدی ناشی از تقصیر راننده وسایل نقلیه زمینی ، دریایی و هوایی باشد مقصر طبق مواد 714 و 715 و 716 مجازات خواهد شد . دراین مواد قانونگذار برای هر یک از دو صورت وضع حمل قبل از موعد طبیعی که درآن طفل زنده می ماند و سقط جنین مجازات جداگانه ای تعیین نموده است آنچه در این مواد قابل توجه می باشد این است که مقنن بعد از انقلاب برای اولین بار اشاره به وضع حمل قبل از موعد نموده است .

نظر فقها در مورد سقط جنین فقهای بزرگ شیعه ، ابتدا تشکیل جنین را از حیث زمان به دو مرحله تقسیم می کنند:

 

1 - جنین پیش از چهار ماهگی ، پیش از دمیده شدن روح .

2 - جنین پس از چهار ماهگی ، پس از دمیده شدن روح .

 

اکثر فقهای شیعه براین نظرند که سقط جنین پس از دمیده شدن روح حرام است ، اعم از اینکه برای مادر خطر داشته باشد ، یا مشکلات روحی و روانی ایجاد و ... یا خطری متوجه او نباشد یا خطر متوجه خود جنین باشد. اما سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورتی که خطر جانی برای مادر داشته باشد ، جایز است .

 

بسیاری از فقها من جمله حضرات آیت ... خامنه ای و فاضل لنکرانی ، قا ئل به جواز سقط جنین برای حفظ جان مادر هستند . حضرت آیت ... خامنه ای، در جواب استفتای فردی که بارداری را برای همسر خود سبب بروز ناراحتی های روانی و مشقتدانسته است ، فرموده اند : با توجه به حرج و مشقت روحی و درمانی ناشی از بارداری ناخواسته برای همسرتان ، سقط این جنین را تا قبل از ولوج روح – چهار ماهگی – به دلیل حرج و مشقت غیر قابل تحمل نمی توان گفت حرام است ، بلکه حرج و مشقت رافع است و سقط جنین جایز است .

 

آیت ... مکارم شیرازی در خصوص ناقص بودن جنین پس ازآنکه با تجهیزات پیشرفته پزشکی معلوم شود که جنین ناقص است و کودکی ناقص الخلقه یا معلول به دنیا خواهد آمد ، اظهار داشته اند : اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است و نگه داشتن چنین فرزندی موجب حرج است در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح ، جنین را اسقاط کنند .

 

مجوز شرعی و قانونی سقط جنین

به این منظور و برای قانونمند کردن مقوله سقط جنین درسال 1381 ، طرح سقط درمانی با امضای چهل نفر از نمایندگان تقدیم مجلس شده بود و شور اول آن در کمیسیون بهداشت و درمان مجلس ششم تصویب شد و به دنبال شروع مجلس هفتم مجددا" این طرح در دستور کار مجلس قرار گرفت و روز سه شنبه 30 /4/ 1383 کلیات آن به تصویب مجلس رسید . بر اساس این مصوبه سقط در مانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تائید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که پس از ولادت موجب حرج والدین یا طفل می شود یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح با رضایت زن و شوهر مجاز است و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود .

 

 

 

منبع : سايت حقوق

http://www.hoghooghdanan.com/

 

آمار وبلاگ

تعداد مطالب: 971

تعداد نظرات: 178

تعداد بازدید: 455,608 بار

© MOSHAVERE.NET